內幕交易犯罪刑事判決闕如的現狀與反思

摘要：在司法實踐中，內幕交易刑事判決一直極少，大量內幕交易案件被處以行政處罰。通過對現有可采集到的涉及內幕交易的行政處罰書和刑事判決書進行梳理和分析發現：在全部行政處罰案件中，有超過一半的案件實際上已符合了內幕交易犯罪的入罪標準，卻未予以入罪；已經入罪的刑事犯罪案件，則多屬于內幕交易大案、要案，涉案金額特別巨大。原因在于作為區分行政違法行為與刑事犯罪行為的“情節嚴重”標準被嚴重虛置，因此，應當對現有“情節嚴重”標準進行重構，提高數額標準，增加情節要件。

關鍵詞：內幕交易；行政處罰；刑事判決；情節嚴重

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：Ａ〓文章編號:１００３－９０３１(２０14)07－００74－０5DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2014.07.14

證券交易市場中存在著大量內幕交易行為，與之相對應的是，內幕交易犯罪刑事判決一直數量極少。內幕交易行政違法與刑事犯罪的界限，已經由立法機關做出了明確規定。然而在司法實踐中，行政機關和司法機關并未嚴格遵循法律的規定將行政違法行為與刑事犯罪行為進行界分，應然標準被虛置，與司法實踐中的實然標準存在著難以跨越的鴻溝，直接導致了大量已經符合內幕交易入罪標準的案件最后以行政處罰處理。筆者力圖通過對現有已公開的內幕交易行政處罰書和刑事判決書進行梳理和歸納，找尋內幕交易案件處理的司法和執法經驗，探求彌合應然與實然界限之路徑。

一、內幕交易行政違法與刑事犯罪的立法界限

從現有法律規定來看，我國法律對內幕交易行政處罰情形主要在2012年修訂的《證券法》、2007年中國證監會制定的《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》（以下簡稱《指引》），對內幕交易犯罪構成要件加以規定和解釋的為1997年《刑法》和2012年《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理內幕交易泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。通過將法律法規進行對比可以看到，內幕交易行政違法情形與刑事犯罪構成要件在行為質的方面差異較小，在行為量的方面，主要體現在對內幕交易、泄露內幕信息罪中對“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的規定。

（一）量的差異

我國《刑法》第一百八十條規定：證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

2012年《解釋》未出臺之前，2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第三十五條對該罪名的立案標準做出規定：（一）證券交易成交額累計在50萬元以上的；（二）期貨交易占用保證金數額累計在30萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數額累計在15萬元以上的；（四）多次進行內幕交易、泄露內幕信息的。2012年《解釋》第六條在上述追訴標準的基礎上對“情節嚴重”加以規定，將“多次”具體化為“3次以上”，并增加了兜底條款——“具有其他嚴重情節的”。認定“情節特別嚴重”的情形包括：（一）證券交易成交額在250萬元以上的；（二）期貨交易占用保證金數額在150萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數額在75萬元以上的；（四）具有其他特別嚴重情節的。

以上標準在具體認定過程中，主要就“成交額”的認定存在爭議。一部分人主張，成交額是指內幕信息公開前，行為人買入證券的數額，也有學者主張，對于成交額的認定應當分情況分別加以討論，如果內幕信息為利好消息，應當以行為人買入證券的數額作為成交額；如果內幕交易為利空消息，則應以行為人賣出所持有的股票數額作為成交額。最高人民法院在對《解釋》內容進行公告的過程中，指出“經研究認為買入金額賣出金額均能體現行為的社會危害程度，在有的案件中買入金額最能準確體現行為的社會危害大小而在有的案件中賣出金額最能準確體現行為的社會危害大小。考慮到具體案件中情況比較復雜，解釋對此未確立一個統一的原則。實踐中對于單次買入金額賣出金額不同的比較普遍的作法是，按照從一重處斷原則即將數量大的認定為成交額占用保證金數額。”[1]因此，筆者將以從一重原則判斷內幕交易行為的成交額。

（二）質的差異

質的差異主要是指行為主體和行為模式上的差異。通過對現有行政法律法規與刑事法律和司法解釋進行對比來看，基本上不存在本質上的區別。通過《刑法修正案（七）》和司法解釋已經將內幕交易行政違法與刑事犯罪構成要件的差異通過解釋加以彌合。例如，《證券法》中對行為方式規定為“建議他人從事上述交易活動”而《刑法修正案（七）》將內幕交易罪構成要件規定為“明示、暗示他人從事上述交易活動”，我們可以對“建議”與“明示、暗示”做同義解釋。且刑法條文中已經規定“內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定”，內幕交易犯罪構成要件實際上是由行政法和刑事法律共同完成的。內幕交易的行政違法行為與行政犯罪行為在行為的構成要件上存在的交錯重疊關系，導致內幕交易行政犯罪行為實際上是內幕交易行政違法行為的結果加重犯或情節加重犯，即內幕交易罪=內幕交易違法行為+刑法的“情節嚴重”。區別二者往往就成了“量”的多少問題，而不是“質”的相異問題[2]。

二、內幕交易刑事審判闕如之現狀

由上所述，從立法來看，內幕交易行政違法與刑事犯罪的主要界限在于是否具備“情節嚴重”的要件。然而，從行政機關和司法機關的實踐來看，司法機關并未嚴格按照內幕交易“情節嚴重”的入罪標準對內幕交易行政違法與刑事犯罪進行劃分。通過對現有行政處罰書和刑事判決書進行梳理可以發現，有大量已符合“情節嚴重”標準的案件最后以行政處罰處理。

（一）行政處罰書中的執法路徑

筆者通過查詢證監會網站政府已公開信息看到，從2004年12月至2014年2月①，證監會公布的所有涉及內幕交易的行政處罰案例共計88例。其中，基于對案情進行基本判斷，考察內幕交易行為的成交額、獲利或規避損失數額以及內幕交易次數等因素，發現共計45例②案件中行為人的行為符合了“情節嚴重”甚至很多案例已滿足了“情節特別嚴重”的標準，構成了內幕交易犯罪。從現有數據來看，超過50%的內幕交易案件中行為人的行為已經符合了內幕交易犯罪“情節嚴重”的構成要件。由于行政處罰書中行為人內幕交易行為均未超過三次，因此，以成交額和獲取利益或規避損失數額作為變量進行考察。

1.成交額

根據上文討論，以買入額和賣出額中數額較大的為成交額，如果所持股票尚未賣出或部分賣出，以買入額作為成交額計算。從現有行政判決書來看，在全部55名行為人中，共有32名行為人的成交額明確超出了《解釋》和《追訴標準》中規定的50萬元的標準，另外有五名行為人的買入數額尚不明確，處罰書中僅以所持股票數量作為成交額，由于所持股票數量均較大，在10萬股到100多萬股之間，從證券市場常識來看，可以推定其買入金額超過50萬元。從已確定買入金額的32個行為人的情況來看，成交額最低為510，380元，最高為72，959，127.86元。成交額在50萬元到250萬元之間的共11人，即符合“情節嚴重”標準；成交額在250萬元以上的，共21人，即符合“情節特別嚴重”標準。在案例中有7人成交額在1000萬元以上，甚至出現了6000萬余元、7000萬余元巨額成交額情況。

2.獲利或規避損失數額

45例案件所涉及到的55名行為人中，共有44名行為人具有明確的獲利、規避損失或虧損的數額。其中，獲利或規避損失數額超過15萬元的共有26人，數額在15萬元至75萬元的，即符合“情節嚴重”標準的共計15人，超過75萬元即符合“情節特別嚴重”標準的共計11人；有10人實施了內幕交易行為后，未能獲利或規避損失，虧損嚴重。

綜上，我們可以看到現有行政處罰中有相當一部分的行為實際上已經符合了內幕交易犯罪中“情節嚴重”的構罪標準，甚至出現諸多影響力較大、涉案數額較大的大案要案并未移交到司法機關處理。

（二）刑事判決書中的司法經驗

近些年來，移送到司法機關處理的內幕交易案件逐年增加，從證監會公布的數據來看，截至2011年末，全國法院審結的內幕交易、泄露內幕信息犯罪案件共計22件，2007年1件，2008年1件，2009年4件，2010年5件，2011年11件①。從對北大法律信息網和中國裁判文書網中，共累計找到涉及內幕交易刑事判決書17篇。

分析現有內幕交易刑事判決書可以看到，與相關刑事處罰相比，從整體來看，體現了如下特征：

1.涉案金額巨大

無論從成交額還是獲利或規避損失數額來看，被認定為內幕交易犯罪的涉案數額都遠遠超出了《解釋》中規定的“情節嚴重”的標準。從成交額來看，12例披露成交額的案件中，成交額在400萬元至13.22億元之間，9例成交額超過了1000萬元，即超出了“情節嚴重”標準的50倍。從獲利和規避損失數額來看，所有案例中均為獲利情況，未出現行政處罰中成交額巨大但最后導致虧損的情況。在數額方面，所有案例成獲利金額在78萬元至3.06億元，大部分獲利金額均為幾百萬元，也遠遠超出了“情節嚴重”中獲利數額15萬元標準。

2.案件多為大案要案

與行政處罰案件相比，已宣告判決的刑事案件多為大案要案、且多具有相當大的社會影響。這種大案要案不僅體現在涉案金額上，更體現在對股市的影響。在這些案件中，有多起案件造成了證券市場上的群體性事件，引發了大量股民的索賠訴訟。也有案件，因為主體為國家公職人員，且身居高位，因此，案發后對股市健康發展造成了極為惡劣的影響，極大的打擊了投資者的投資熱情，影響了投資者對我國證券市場的信任。例如李啟紅案件中，作為中山市市長的李啟紅，親自實施內幕交易行為，這顯然對市場造成了極其惡劣的影響。在這樣的案件中，實施內幕交易行為的主體多為內幕信息中涉及的重大決策信息的決策者，而不同于一般內幕交易行為中內息信息的知悉者所知悉的多為二手或多手信息，決策者在決策過程中內幕交易，其行為的社會危害性顯然更大。同時，這些國家工作人員實施內幕交易行為中，多同時也實施了職務犯罪行為，出于對職務犯罪打擊的目的，也將對這些行為人追究刑責。

3.所判處刑罰較輕

從已有判決書中所交代的案件事實來看，實際上，所有涉及內幕交易的案件均符合“情節特別嚴重”的情節，根據刑法規定，理應被判處三年以上七年以下有期徒刑。然而，在司法實踐中，相對于內幕交易立法規定，司法對內幕交易行為的處斷明顯偏輕，在行為人尚不構成數罪，僅觸犯內幕交易罪一罪的情況下，多對犯罪人判處了緩刑，司法實踐與立法規定之間明顯存在著鴻溝。

（三）行政違法與刑事犯罪之實然界限

根據上文數據比較可以看到，在區別內幕交易行為是行政違法行為還是刑事犯罪行為問題上，立法機關已經做出了明確的規定，但在司法實踐中，這一界限顯然十分模糊。總體來看，在全部行政處罰案件中，有超過一半的案件實際上已經符合了內幕交易犯罪的入罪標準，但卻未予以入罪，而已經入罪的刑事犯罪案件，則多屬于內幕交易大案、要案，涉案金額特別巨大。有些案件在案件情節和涉案數額上相當接近，但是卻被分別認定為行政違法行為和刑事犯罪行為②。“情節嚴重”這一標準在司法實踐中已經被明顯虛置。從現有數據來看，確實無法找到證監會在決定是否移送案件到公安機關的過程中，遵循了哪些實體法中明確規定的標準，亦無法根據現有數據推斷出其選擇性執法的現實經驗。因此，有學者甚至指出，實際上證監會正采用一種“估堆”的方法來區分行政違法行為和刑事犯罪行為，僅粗略地對行為的社會危害性加以衡量，將一部分行為劃分到刑事犯罪行為中，將剩下的劃分到行政違法行為里。這種“估堆”的標準僅存在在執法機關和司法機關的觀念中，卻并未被法律規定在紙上，法律的權威地位被蔑視。

另一方面，也可以看到，盡管《解釋》和之前的《追訴標準》規定了成交額、獲利或規避損失金額、次數等標準來認定“情節嚴重”，但從司法實踐來看，實際上主要遵循的仍為獲利或規避損失金額標準，即對于成交數額巨大，未獲利或者規避損失的，都以行政處罰處理，未考慮其成交額①。獲利實際上成為了內幕交易行為入罪的隱性標準。大多數的內幕交易行為人的動機和目的是為了通過內幕交易獲取非法利益，然而是否實際獲得非法利益和獲得非法利益的大小，并不影響內幕交易罪的構成②。從法律規定來看，刑法并未規定認定內幕交易罪要以實際獲利或規避損失為要件，刑法懲治的是內幕交易行為，內幕交易行為未獲利并不能阻卻其行為的刑事違法性。

最后，從主體來看，官員介入內幕交易案件多與職務犯罪相關，內幕交易行政處罰案件中，行為人主體身份中并無國家工作人員。一方面，國家工作人員往往是內幕信息的直接決策者，充分獲取內幕信息的情況下，國家工作人員敢于實施內幕交易行為，因此其內幕交易涉及數額也較大。同時，這與國家對國家工作人員從事內幕交易行為打擊力度加大有關。近年來，政府官員涉嫌內幕交易的案件屢屢發生，這表明政府官員已經成為內幕交易的新主體。他們或因為職務行為獲取內幕信息，或由于有關人員“信息賄賂”而掌握內幕信息，或礙于情面，不以為然卷入內幕交易。內幕交易行為也成為了職務犯罪的利益實現通道之一。

三、內幕交易刑事判決闕如的反思

筆者認為，內幕交易犯罪刑事判決數量不多并不是問題，但是，在刑法已經對內幕交易犯罪規定了較為嚴苛的標準，且符合入罪標準的內幕交易行為實際上大量發生的情況下，這樣的司法現狀就應當引起人們的重視，分析存在的原因并進行反思。

（一）應然與實然鴻溝之現狀成因

作為行政犯罪，“情節嚴重”是區分行政違法行為與刑事犯罪行為的重要標準。“內幕交易犯罪的主體、行為、對象等要件通過司法解釋，實際上已經使其犯罪構成極具張力，故特別需要‘情節嚴重’這一綜合性入罪要素通過司法解釋的填充構筑有效控制內幕交易犯罪的刑事法網。”[3]然而，現實中這種應然與實然、立法與司法實踐無法逾越的鴻溝的存在，必須引起我們的反思。筆者認為，之所以出現上述現象有著非常復雜的現實背景，主要基于如下幾種原因：

1.中國證券市場所處的特殊時期

內幕交易行為實際上廣泛存在在證券交易活動中，相對于已被查處的內幕交易行為，有相當多數量的內幕交易行為實際上并未被執法機關和司法機關發現并處理。證券市場違法違規行為侵害的法益中有較抽象的“超個人的財產利益”與“非物質利益”，加之證券交易的電子化和信息化、違法違規行為的技術復雜化，證券違法違規行為表征相當不明顯，“黑數”較一般的違法犯罪要多得多。體制轉軌時期產權的模糊和政策的不穩定性，進一步放大的“黑數”[4]。在巨大的“黑數”面前，政府顯然不能對已發現的內幕交易行為給以過于嚴重的處罰。

對于內幕交易行為的懲處實際上是政府管制與市場調控的博弈的結果，對內幕交易行為過于嚴格的管控，雖然在一定程度上有利于證券市場的長遠發展，但從短期來看，也會打擊投資者的熱情，因此不得不做出一些妥協。“而妥協的表現形式之一就是監管尺度的調整。當證券市場低迷時，證監會通常很少作出處罰決定，其中顯見的原因是唯恐處罰決定會進一步打擊市場信心。在證券市場比較活躍的時期，證券監管部門則會相應地采取措施，加大監管力度，階段性地查處一批違規違法案件，以規范市場行為”[5]。

2.域外經驗的本土借鑒

證券交易行為不同于一般的經濟犯罪行為，其原因就在于證券犯罪是發生在證券市場中，而證券市場本身就具有著投機性。投機性是證券交易行為的本質特征，對于以投機行為為表現的投資行為，其本身社會危害性就相對較弱，因此，在很多國家是否將內幕交易行為作為犯罪處理實際上存在著較大爭議。從世界范圍來看，各國對內幕交易行為的處罰力度均較輕。美國鮮有自由刑的實例。當然，定為犯罪的，在美國和日本也有一些，但是刑罰很輕，大多判緩刑或罰金刑。日本10多年來只判處1例1年實刑[6]。美國、日本等發達國家其證券市場已發展的較為完善，有先進制度作為依托。對比我國，實際上我國判處內幕交易犯罪的數量也不多，將更多內幕交易犯罪劃歸到行政處理有其實際意義。

3.抬高入罪門檻的立法偏見

上述內幕交易犯罪“情節嚴重”司法解釋標準無法實現刑法規范對資本市場金融產品交易秩序的保障，內幕交易犯罪“情節嚴重”標準仍舊處于虛置狀態，從而容易產生弱化司法權威的負面效果[7]。因此，很多學者均主張提高入罪門檻。但立法機關卻認為，抬高入罪門檻將導致社會公眾認為，法律對內幕交易行為的容忍度提高，內幕交易行為的刑事違法性降低。這種觀點明顯是錯誤的。國家需要的是有權威的立法和司法，空置的低門檻立法的社會威懾力，與嚴格執行的高門檻入罪標準相比，顯然后者的社會威懾力更強。刑法具有懲治和預防的雙重功能，只有嚴格按照法律規定對犯罪行為進行懲治，才能使刑法發揮其一般預防的效果。

（二）應然與實然鴻溝之彌合路徑

要實現現有應然與實然標準的有效對接，應當重構內幕交易行政違法與刑事處罰之界限，對“情節嚴重”的標準進行立法規定。筆者認為主要在以下幾方面對現有標準進行調整。

1.提高數額標準

現有法律規定對成交額與獲利或規避損失金額的規定明顯過低，應當顯著提高數額標準。有學者指出，“有必要優化證券期貨犯罪司法解釋，通過對內幕交易、操縱證券期貨市場等行政處罰案件進行數據統計，分析此類非法證券期貨交易中成交資金額、占用保證金數額、獲利數額、避損數額等數據信息，將各個主要項目的數額平均值設定為犯罪情節嚴重的下限。”對此觀點，筆者深表贊同。從對現有案例分析來看，可以以獲利或規避損失100萬元，成交額300萬元為標準。

2.增加情節要件

對于“情節嚴重”的標準的認定現規定了數額和次數標準，并增加了兜底條款。然而這些標準并不能完全反映出行為的社會危害性，應當增加“對證券市場和社會造成惡劣影響”的標準。這一標準雖然在認定上存在一定難度，但可將并未造成較大社會影響的行為排除在犯罪圈外。實際上，通過對現有內幕交易刑事判決進行分析可以看到，由司法機關判處刑罰的多集中在內幕交易大案要案之上。有的案件，行為人所涉及的數額并不多，但是由于其本身為國家工作人員，較之普通行為人所造成的社會影響更為嚴重，因此，可以作為認定“情節嚴重”的標準之一。■

（責任編輯：于明）

參考文獻：

[1]苗有水，劉曉虎.《關于辦理內幕交易泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法，2012（15）.

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[3]謝杰.內幕交易犯罪情節認定疑難問題研究——“兩高”最新證券期貨犯罪司法解釋相關條款刑法解析[J].上海公安高等專科學院學報，2012（4）.

[4]毛玲玲.證券市場刑事責任研究[M].北京：法律出版社，2009：65.

[5]毛玲玲.證券市場刑事責任研究[M].北京：法律出版，2009：84.

[6]顧肖榮，張國炎.證券期貨犯罪比較研究[M].北京：法律出版社，2003：415.

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