中國當代法律如何對傳統法律作出繼承

[摘要]中華法系曾經長期傲然自立于世界法律歷史之林，然而由于近代歷史上各種原因使其失去了存在的依托，而如今在完善當代法律的過程之中，通過對傳統法律的批判，棄其糟粕，汲其精華，從思想上的價值，本質上有利于統治，實踐上便于實施，技術上約定俗成四個方面，對傳統法律做出選擇性繼承，不斷充實當代法律以適應日新月異的現代社會，進而實現中國法制文明的偉大復興。

[關鍵詞]繼承；價值；統治；成本；約定俗成

社會的每一個階段都必須要從過去的階段中繼承下來許多既定的成分，作為法律立法者在立法之初總要總結之前法制的利弊得失，汲取教訓形成新的立法思想或者進行必要的法制改革，就如孔子所說：“殷因于夏禮，所損益，可知也，周因于殷禮，所損益，可知也。”1然而近代以來特別是到了五四時期，盡管仍有相當多的傳統顆粒流傳至今，但中華民族的文化傳統由于社會結構的解體而失去依托。中國作為四大文明古國中唯一一個文化和政治沒有斷層的文明古國，尤其是中國傳統文化中法律制度形成了獨特的中華法系并向四周輻射，影響了包括朝鮮，泰國在內的眾多東亞國家，為世界法制文明做出了巨大的貢獻。中國傳統法律是從禹刑，湯誓至清末變法以前，大都是“以刑為主，諸法合一”的表現形式，盡管在內容中存在大同中有小異，但在基本性質上是一脈相承的，形成了獨特的的中華法系。從清末變法至十一屆三中全會是傳統法律向當代法律轉型的過渡時期，期間從價值思想到技術層面大量從西方法律甚至蘇聯社會主義法律中移植。在十一屆三中全會前后在中央提出“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究，”的口號后當代法律的制定自此開始，隨后諸如刑法，民法，訴訟法等相繼出臺。那么如何對傳統法律做出繼承，從而完善當代法律，使之更加適應日益發展的現代社會。

一.思想上符合當今價值傾向

當今社會的主流價值不外乎科學，理性，民主，自由，公平，人權，法制，和平，秩序，效率，那么能夠與時代精神融為一體的那些富有生命力的積極因素都可以被繼承。而反映到具體的部門法之中，刑法中罪刑法定，罪責刑相適應，刑法面前人人平等原則；民法中平等，自愿，公平，誠實信用，公序良俗，禁止權利濫用原則，以及其他部門法的原則，只要傳統法律能夠與此相契合都在被繼承之列。

早在夏朝便總結出“與其殺不辜，寧失不經”2的刑法原則這不僅是罪疑惟輕，慎刑思想的最初體現，也可以說是中國無罪推定刑法原則的原型。由于夏代的歷史悠久史料缺乏，對這一原則還難以進行多方面的考證，然而至西周初期這一原則已經具體化了，《尚書呂刑》規定：“五刑之一有赦，五罰之一有赦”“附從輕，赦從重”，這充分表現了對人命價值的重視。在公元前11世紀左右形成類似于近代無罪推定的思想和原則在世界法律史上是十分罕見的。在當代法律的《刑事訴訟法》中對傳統法律中這一原則的繼承體現在第12條規定“未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”，體現出吸收了無罪推定的精神實質。我國刑事訴訟法的內容體現了無罪推定原則還有兩條比較重要的派生規則，規則之一是被告人不負證明自己無罪的證明責任規則，這一點在《刑事訴訟法》第50條中有所體現：“……，不得強迫任何人證實自己有罪。”規則之二是疑罪從無規則。這一點在《刑事訴訟法》第195條第3項中有所體現：“……，（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”

二，本質上有利于統治階級統治

“法律是什么呢？法律是統治階級的意志體現”無論是傳統法律還是當代法律都是為了統治階級服務，都為了更好的統治。傳統法律中的刑種及其等級由輕到重排列嚴密，等級之間跨度小，從而將被統治階級牢牢地掌握在統治階級手中。從奴隸五刑墨，懿，剕，宮，大辟；封建五刑笞，杖，徒，流，死；到當代法律的《刑法》中管制，拘役，有期徒刑，無期徒刑，死刑五刑的繼承，都是統治階級為了有利于統治而將刑種等級由輕到重劃分為五個層次從而將犯罪的各種程度都納入了刑罰懲處之列；而傳統法律中那些對人民血腥的鎮壓的規定，即所謂“重法地法”“治亂國，用重典”這種矯枉過正的情況，盡管有利于統治階級統治，則不應出現在當代法律之中。因此諸如凌遲，梟首等這種法律規定是斷然不應該被繼承的。

三，實踐上節省成本

一部好的法律，理應在實踐中有可操作性，如果實施起來成本過高，那么這樣的法律也不應該制定出來，至少暫時不會出現，那么當代法律對中國傳統法律的繼承也是如此，即使傳統法律思想與當今價值傾向相契合也更有利于統治階級的統治，但實施起來卻極為耗費司法成本，那么也不應該被當代法律所繼承。

流刑，把犯人遣送到邊遠地區服勞役，利用中國人安土重遷的思想，將其流放到邊遠貧瘠地區，唐朝將其分為三等，即二千里、二千五百里、三千里。盡管符合當今對死刑慎重的態度，符合慎殺的思想，作為刑種也符合統治階級的統治，但在當今社會實施起來成本卻極高，當今社會交通四通八達，信息也鋪天蓋地，再想要單純將犯人流放來達到懲罰的作用，實現起來成本將會過高。

四，技術上的約定俗成

傳統法律從禹刑，湯誓到清末，經過長期的錘煉形成了一套特定的體例，術語，概念等，在現今法律中依然適用。這些只是技術上的繼承，是人們長期依托的行為習慣，并不反映思想上的價值，本質上的統治和實踐上節省成本。

戰國時期，李悝制定《法經》將具有總則意義的《具律》納入法典的體系之中至于最后，至三國兩晉南北朝時期，北齊首創《名例律》進一步突出律典總則的性質和地位將其置于諸律之首，一直延續到清末《大清律例》。而當代法律體制中，無論是《憲法》中的總綱，《民法通則》中的總則，還是《刑法》中的總論皆置于法典之首。這種體例上的延續，就是當代法律在某種程度上對傳統法律技術編纂體例上的繼承。

清末變法的開始，打破了封閉的中華法系，中國大量移植西方法律法律制度并使之本土化，中華法系土崩瓦解，尤其在五四時期全面否定中國傳統文化，而作為上層建筑之一的中國傳統法律也遭到全面否定，新中國成立后另起爐灶，全面學習蘇聯社會主義法律，中國傳統文化至此徹底拋棄。美國法學家霍布斯說：“法律根植于一個地區的土壤，氣候，文化之中。”中國傳統法律是中華幾千年歷史長河中內源式形成的，對中華民族的影響是不可能消除的，必須尊重和看清傳統法律的優勢所在，通過從思想上，本質上，實踐中，技術上對傳統法律進行揚棄，為當代法律提供深厚的社會土壤和文化支持，實現中國法制文明的偉大復興。

參考文獻

[1]曾代偉 陳金全.人類文化歷史變遷與法制文明[M]北京.法律出版社，003.6

[2]張晉藩.中國法律的傳統與近代轉型（第三版）[M]北京.法律出版社，2009.1

[3]王伯琦.近代法律思潮與中國固有文化[M]北京.法律出版社，2005.5

[4]張文顯.法理學（第三版）[M]北京.高等教育出版社，2007.2

[5]朱勇.中國法制史[M]北京.中國政法大學出版社，2008.8

作者簡介

馮威：1994.9，男，河南南陽，河南大學法律碩士。

注釋

1《論語·為政》。

2《左傳·襄公二十六年》