中華法系中的“律”與“例”

在中華帝國初期，“律”取代“法”，成為組合而成法典的各條制定法的名稱。可能部分是由于在漢語中名詞沒有單數與復數的變化，對于帝國時期的“律”一詞，似乎可從三個不同方面加以理解。第一，表示一項律文的名稱。第二，包括數個律條的集合名稱，構成稍高一等級的 “條”或項。例如，《大清律例》包括436條。但實際上，《大清律例》中的“條”，有時會包括3項或4項律文，甚至會包括6項備具獨立性的律文。在中國古代法律典籍中，這些條或項之間隔以直徑約1/8英寸的空心圓圈。第三，法典的名稱，在這一意義上，“律”包括所有的“項”或“條”。

對不同朝代的法律中具體條文的研究表明，后一朝代的法典中有很多條文完全取自前一朝代的法典。例如，據一位學者估計，《大清津例》中30%～40%的條文完全取自公元653年的《唐律》，沒有變化。另外還有很多條文，也只是作了字句上的簡單變動。在中國人看來，法律作為道德規范的匯集，它超出時空的限制，而具有永久性效力。上述法律條文的沿襲性，正是中國人這種法律觀的反映。當然，這種法律觀實際上不可能完全實現。例如，即使《大清律例》有30%～40%的條文不加變動地仿照《唐律》，也仍然還有60%～70%的條文是清朝的發明，或者是對《唐律》相關條文的修正。實際上，在漫長的歷史沿革中，一些舊的祛律條文被刪除，一些新的法律條文被確立，還有一些法律條文則不同程度地被修改以適應變化中的社會狀況。而在那些沒有變化、原封保留的法律條文中，其中一部分只是作為一種無意義的文字符號被保留在法典之中，很少或者根本沒有真正實行。

盡管如此，只要中國法僅僅由律組成，中華文明作為一個單一實體、自古至今無變化地存續這一觀念就會大大地得到強化。但實際上，常常有一些并不非常正式的其他法律規范補充法典中的律。在任何時候，皇帝的詔令——無論是皇帝主動頒布還是針對某一新的訴訟案件所作——都可以對具體的律加以修正，有時甚至可以廢棄具體的律的適用效力。皇帝的詔令可能只是針對某些具體訴訟案件有效，但有些詔令則可能長期具有普遍效力，還有一些詔令甚至可能被編入法典（也許被編入后朝的法典），進而具有律的普通效力。

在帝國前期的不同王朝里這些不太正規的法律規范的名稱既龐雜又混亂，我們在此不作進一步討論。但在明朝時候，逐漸形成一套完備的體制，專門解決法律的變化問題。這時產生的一個重要概念便是“例”。在日常語言中，“例”可表示原則、方式、概念或例證等含義。在明代法律體制中，“例”具有“判例”的意義，具體說來，它是一種在過去某個訴訟案件中作出的、對于后來一些訴訟案件的審判具有參考價值的判決。作為一個專門法律術語，“例”的真實名稱應該是“亞律”（sub-statute），但為了行文方便，我們仍取其“例”的名稱。（編者按：此處的“行文方便”是就其原文，即英文而言的，讀譯文的讀者們可以不必管上面這句話）

“例”作為法律規范的一種，是對基本法律規范“律”的補充。“例”的原始來源有二，其一是皇帝的詔令，其二是刑部就具體案件所作出的、并經過皇帝批準的判決。這兩種來源中，可能后一種更為普遍。據《明史·刑法志》記載，1492年，刑部尚書上奏皇帝，要求將零星存在的例匯集成編。1500年，該書編成，取名《問刑條例》，共有297條例。一份記錄當時編纂過程的資料說明，自1397年《大明律》頒布施行之后的一百年中，很多例都是由各朝皇帝為解決《大明律》的制定者預先不曾料及的特別情勢所制定的，該資料說：“例的作用在于補充律，發律所不及，而不是要廢棄律。”

《問刑條例》編成之后，即作為《大明律》的輔助部分，共同發生效力。每當有新例產生，也很快被增補，編入《問刑條例》。到1549年，通過這種增補方式，《問刑條例》的倒條數已由原297條增至349條。1585年，明代法典的編纂方式發生重要變化，《問刑條例》中的例——此時例條數已增至382條——分別被編入《大明律》中相應的律后，進而合二而一，形成一部包含律與例兩方面內容的獨立法典。

1585年的《大明律》首次將律例合編一體。1646年清代第一部法典就是以這一部《大明律》為藍本。清帝國統治者不僅從他們的前任那兒繼承了大量的律——其中有些實際上承自唐朝甚至更早的朝代，也將《大明律》的382條例至少搬用321條。清代第一部法典律例合編的特點可以從其名稱上一目了然：“大清律集解附例”。

與明朝相似，在清朝，立法者也不急于將新產生的例直接編入法典之中。 1679年，所有的新例被匯集成編，名之為“現行則例”。后來，《現行則例》不斷被充實、增補。1689年，又有人建議將《現行則例》并入法典之中，此一建議被耽延十幾年，直到1707年才被付諸實施。奇怪的是，根據這一建議而編纂成的律例合體法典并沒有付梓，只是人工手抄42份，其原因不得而知。在1723—1727年最后一部重要的清律修訂本產生之前，除了從《大明律》沿襲下來的原有例之外，所有的例都獨立于法典之外而發生效力。1723—1727年的法典修訂工作使律例合編，并第一次印刷成冊。這次被合編成法典的例包括以下三類：（1）1646年《大清律集解附例》從《大明例》中沿襲下來的321條例；（2）《現行則例》所收入的290條例；（3）后來頒行的例204條。合計例數815條。

1736年，帝國政府決定設律例館，每三年修律一次，以便將前次修律之后新產生的例編入法典。1746年，每三年一次的修律活動被放寬至每五年一次，但這一規定的實施并非十分嚴格。1863年倒數第二次編例時，例的條數達最高峰，為1892條。自此之后，編例活動陷于停頓，直到1905年最后一次大規模的編例話動。這次編例，將例的條數減至1327條。

清末學者薛允升花費大量心血，完成《讀例存疑》一書。如果沒有這部著作，我們幾乎無法精確了解清律編例的變化過程，也無法知道增修、刪除及修改各條例的準確日期。在《讀例存疑》一書中，薛允升標明清律中大多數條例的相關日期，包括原制定日期及修改日期。

在一個存續較久的法律體系中，從其第一次編纂法典開始，它就需要一種能夠補充正式法律條文的輔助性法律形式，以適應變化中的社會環境。以皇帝詔令或法院判決為其實際內容的例，最初可能只是針對某些非常具體的特定事項，它們必然要比它們所依附的律的適用面狹窄得多。在清代，普遍遵循這樣一條原則：對于某一案件可以同時適用律和例時，通常以例為依據進行判決，而不是以律為依據，在例與律內容不相吻合，甚至互相發生沖突時，仍適用例，而不適用律。

顯然，例的優勢在于它能解決那些法典原制定者事先沒有能預料到的特殊事件。但與此相聯系，例的存在又常引起法律適用上的混亂和困難。一方面，例通常僅適用于某些特定的事項，越此一步，即失去適用意義；但另一方面，例一旦被收入法典，它也會像律一樣具有某種穩定性，結果有時例在其針對性已經喪失之后還保留在法典之中。《清史稿·刑法志》稱：

有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎。其間前后抵觸，或律外加重，或因例破律，或一事設一例，或一省一地方專一例，甚至因此例而生彼例。

盡管例的文字稀奇古怪，但它卻能在法典中長期保存。本書所翻譯的案例即可對此作極好的說明。例如，刑部在對某案件作出判決的時候，引了下面這樣一條例：“刁徒直入衙門，挾制官吏。”如果再看看正式編入法典、印刷成冊后的該條例，我們會發現，它是以一段生動的開場白開始的：“在（京）外刁徒身背黃袱，頭插黃旗，口稱奏訴，直入衙門，挾制官吏者，……”

清帝國的統治者為什么要采納這一條例，這一問題很值得研究，但難度也很大。正如薛允升所說，這一條例采自《大明律》，而其編定的原始日期又無從查考。更令人奇怪的是，1771年修訂律例時，該條例中有關“黃旗”那段生動的開場白并未得到任何修改。薛允升注意到，司法官吏判案引用這一條例時，一般都不直接援引上述具體而生動的文字。