體育競技的正當化事由及其訴訟證明

王燕玲

摘 要：正當化事由是維護體育競技活動公正的天平，刑法介入體育競技活動的危險狀況或危害結果時應堅持謙抑性精神。立足于現有的犯罪構成理論體系，體育競技傷害行為的正當化根據為被害人承諾理論，在立法尚未明確規定的情況下，應從承諾主題、承諾時間、承諾主體、承諾真實性、承諾表示和認識等方面加以嚴格認定。在被害人承諾的刑事訴訟證明上，根據新刑事訴訟法的規定，控方始終承擔證明有罪的責任，且證明標準應為定罪標準，而辯方為蓋然性標準。

關 鍵 詞：體育法；正當化事由；證明責任；被害人承諾；體育競技

中圖分類號：G80-05 文獻標志碼：A 文章編號：1006-7116（2014）02-0047-05

體育競技是體育活動的重要組成部分，是以體育競賽為主要特征，通過競技運動為手段來促進人的身心和精神的協調發展、創造優異成績、奪取優勝為主要目標的社會活動。競技體育具有游戲性、競爭性、規則性、危險性等特征，因而，在體育規則之內的合理而不可避免的傷害或致死情況時有發生，這些行為是合法的，并未造成社會危害結果，也不是故意為之的危害行為，對此刑法不能予以懲處。易言之，這些行為背后存在正當化事由，目前看來，被害人承諾則作為常見的免責情形可擔當此重任，但需要嚴格把握承諾主題、承諾時間、承諾主體、承諾真實性、承諾表示和認識等方面。此外，如何在刑事司法過程中確證正當化事由的證明問題也是一個司法認定的難點，需要緊密集合2012年新刑事訴訟法的規定，圍繞證明責任和證明標準等予以展開。

1 競技體育傷害行為的刑事責任歸責與被害人承諾的正當化

1.1 我國當前規制體育競技傷害行為宜秉承刑法謙抑精神

體育競技沖突對公平競爭產生了嚴重破壞性，不僅包括體育競技主體對體育規則的違反，甚至會導致競技主體的生命安全受到威脅和傷害。事實上，在體育競技活動中發生傷亡的事故屢見不鮮，特別是在對抗性競技體育活動中。然而，由于體育競技領域素來有“行業自治”的傳統，也即體育界行規的排斥和傳統觀念的限制[1]，使得對該領域的法律介入，特別是刑事法律的介入存在很大的困難。一般而言，體育競技中的惡意傷害行為，是指違反體育道德，超越體育內涵的故意侵犯他人的人身權利的行為[2]。所以，體育競技中的故意型傷害犯罪最為常見，如體育競技比賽中，運動員故意實施的犯罪行為，按照我國刑法的規定是可以構成犯罪的。但在競技比賽中，過失型競技傷害犯罪也客觀存在[3]，一般也僅限于重大過失的情形才作犯罪歸責，輕微過失不納入法律規制的范圍。

在體育競技傷害問題上，之所以法律難以有效介入，特別是將傷害行為入罪，是因為競技活動本身就是一種高度危險的行為，參與競技活動的運動員都是明知的。而且，在對抗型的競技活動中，參與人員往往無法做到絕對有效的自我控制，誤傷、正常的競技傷害等時常發生。如果刑法統統加以規制，顯然會阻礙體育競技活動的長遠發展，而對運動員的懲罰也不是公正的。所以，刑法應秉持謙抑精神[4]，并不是所有的違法行為都是刑法規制的對象，刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用，否則刑罰的公正性蕩然無存。但是，關于體育競技傷害行為的正當化問題，刑法學界的關注并不多，與國外相比更是有差距，這一方面是由于我國正當化事由理論的研究相對滯后，另一方面則是因為還沒有很好地確立一種可將體育競技傷害行為予以正當化的依據。

1.2 對域內外規制體育競技傷害行為理論的思考

在大陸法系的階層式犯罪論體系中，對于體育競技活動中所涉及的暴行、傷害等行為的正當化問題，有的觀點放在推定承諾中加以探討[5]。所謂“推定承諾”，是指雖然沒有得到被害人現實的同意，但推定只要被害者知悉實情就能夠得到同意而實施的行為。作為一種獨立的阻卻違法事由，其正當性根據通常有法益衡量說、社會的相當性說、被允許的危險說和緊急避險說。但是，也有將體育運動中發生的暴行、傷害的正當化問題作為一種正當業務行為看待[6]。所謂“正當業務行為”，一般是指即使沒有法律上的根據，但在社會上被認為是正當的業務上的行為。在刑法理論中，正當業務行為往往基于被害者承諾說、社會相當性說和被允許的危險說等理論而被正當化。其中，被害人承諾說更為流行。應該說，大陸法系刑法理論中的相關研究成果具有相當的啟發意義。但是，刑法是一個地方性知識[7]，在探究體育競技活動的正當化問題時，更需要立足本國國情，結合本國的刑法理論加以分析，適當參考和借鑒域外理論。

在我國，對于體育競技傷害行為的正當化根據問題，有學者認為，體育競技中的正當行為的理論基礎是社會相當性理論[8]。還有論者認為，對抗性競技輕傷行為，可因被害人承諾而阻卻構成要件該當性；非對抗性競技傷亡行為，可因自赴風險而阻卻構成要件該當性；對抗性競技（重）傷亡行為，若未犯規，可因正當業務行為而阻卻違法性；若犯規，仍可能因欠缺責任能力、故意過失或期待可能性而阻卻、減輕責任[9]。這些觀點在一定程度上都與大陸法系的相關學說有著理論“近親”關系，客觀地講均有其可取之處，但也未必完全合理。一般來說，對抗型的體育競技活動是雙方自愿參加的，即使競技過程中出現了危險或威脅，只要在競賽規則的允許范圍內，都是合理且合法的行為，不具備實施正當防衛的各種前提條件。緊急避險往往針對第三方的合法利益，而體育競技活動中的對抗雙方才是利益關聯主體，也往往缺乏啟動緊急避險的前提條件。與此同時，司法人員還可以考慮運用諸如社會主義道德、公序良俗、社會危害性理論和社會主義法治理念等非法定的正當化根據[10]。但是，這些正當化依據畢竟缺乏一個事先法定的基本特征，而且可操作性、唯一性、統一性上均有不足，容易成為司法恣意和放縱犯罪的隱患。

1.3 被害人承諾理論是體育競技傷害行為正當化的根據

一方面，將職業運動員的競技行為視為正當業務行為是妥當的，但是，這同時也可能將非職業運動員排除在外，不利于全面保護體育競技活動的安全。而且，對正當業務無行為進行無限制的擴張解釋，也很可能違背罪刑法定原則。所以，正當業務行為不是最佳的選擇。其實，在德日刑法理論中，針對體育競技傷害行為，被害人承諾理論的接受度比較高，其緣由在于被害人承諾理論的邏輯構成很符合體育競技傷害行為的產生背景，即放棄權益與行為合法化的關聯性問題。在我國，體育競技傷害行為與被害人承諾理論之間有著天然的親緣性，而被害人承諾理論也在我國的犯罪構成中存在一席之位。凡是自愿參加體育競技活動的個體，都對經濟行為可能導致的風險與傷害等有著明確的主觀認識，對于合理、合法范圍內的彼此之間的競技傷害結果，其實都是行業和法律之內默認和接受的常態現象。如果不符合主觀罪過的基本條件，就不符合犯罪構成，也就可能不需要承擔刑事責任。在此基礎上，由于推定的承諾一般歸屬于被害人承諾，是被害人承諾的一種特定情形，所以，單憑推定的承諾還不足以解決所有的問題，畢竟推定的承諾在適用范圍上存在局限性。然而，這同時也折射出被害人承諾理論用于闡釋體育競技傷害行為正當化的優勢。最后，還需要區分一般正當化事由和具體正當化事由的正當化根據。如社會相當性學說認為，在歷史形成的社會倫理秩序的范圍內，被這種秩序所允許的行為（社會相當性行為）就是正當的。但是，社會相當性說具有極大的包容性，這種具有普適性的理論亦不宜作為體育競技活動的正當化根據，而宜作為整體意義上的正當化事由一般的理論基礎。總之，從社會文化、理論認可度和司法實務的可操作性等方面看，被害人承諾理論是較為理想的選擇，更能詮釋體育競技傷害行為的正當化機理，而且不會打破現存刑法理論的基本框架。endprint

而一旦鎖定了被害人承諾理論是討論體育競技傷害行為的免責依據時，則應圍繞承諾主題、承諾真實性、表示與認識、主體與時間而展開，具體而言：（1）體育競技活動應加以廣義理解。一般來說，體育競技活動要具有正當性，就必須是沒有違背法律規定和社會公序良俗的合法競技活動。否則，非法的、地下的體育競技活動，諸如“黑拳”、“地下賽車”等都不在此列。因此，這是適用被害人承諾的基本前提，因為刑法所保護的對象是合法的利益與正當的權益。那么，比賽是否必須經過國家或者有關體育組織確認的比賽項目，并且比賽必須是由有關體育機構或者有關機關正式組織的比賽呢？[11]從實際看，這種極端的要求又是不妥當的，容易導致刑事政策“疏而不嚴”。所以，比賽項目的認定標準是“體育競技”而非“官方批準”，且不限于官方組織的體育競技，民間自發組織或民間傳統的體育競技均在此列。（2）承諾的真實性。誠然，被害人承諾，就是作為法益主體的被害人同意他人侵犯自己法益的情況，所以，經承諾的行為不違法。故此，承諾必須是出于承諾者內心自由的意思決定，沒有受到任何強制、脅迫，否則，承諾是無效的。也就是說，承諾必須具有任意性。如果在體育競技活動中，參加者是在受到人身威脅或恐嚇的情況下參與競技活動，則不能使用被害人承諾問題。而且，承諾必須是承諾者真實的意思，絕無戲言、玩笑、反悔等情形，否則，承諾也是無效的。這就是承諾的真實性問題，如果參加者僅僅是調侃戲言，或者說故意激怒其他參與者，也不能說具備真實性。而且，如果存在欺騙的情形而導致承諾者做出承諾，特別是在出現了較為嚴重的危害結果的情況，一般也是無效的承諾。最后，需要說明的是，當存在分歧時，承諾的真實性需要通過相關證據加以證明。（3）承諾的表示與認識。一般而言，承諾者應該通過明示的方式向另一方運動員表示，以此表達承諾的真實性。但如果是體育競技的常識、常情等共識性做法時，則可以通過默認的方式表示。因此，一般的承諾意思必須公開表示，而不能僅僅內存于行為人的意識中。而且，這種默認的表示方式符合社會一般常識、常情，否則，承諾也不能成立。與此同時，既然承諾是一種公開或默認的方式表示出來的，另一方運動員也就對明示的承諾是有所認識，這種認識一般是明知的，但是，也可以是應當知道的。這是因為，此時如果不存在對承諾的認識，則意味著缺乏主觀上的正當化要素。而且，對于默認的承諾則可以沒有明確的認識，但需要概況的認識。所謂概況的認識，就是對承諾的內容、性質和結果，具備行業內的通常競技人員的風險認識。（4）承諾主體。一般而言，參賽運動員之外的人在賽場實施的傷害行為應排除在外。所以，只有運動員才是承諾者或加害人。當然，如果是由各自的經紀人或所在單位負責賽事，則經紀人和單位在獲得運動員的同意下也可代為承諾。這是比較常見的情形，因為當前的體育競技活動更加市場化、商業化，但這也容易導致新的分歧，特別是利益沖突時。所以，往往還是要事先通過書面方式予以確認。而對于未成年運動員，經紀人或者監護人擁有相應的代理承諾權，但嚴重違背未成年運動員利益和危害生命健康的承諾無效。代理承諾一般是比較好理解的，但出于為未成年人“謀利”，卻導致了事與愿違的風險。此時，目的正當性能否排除承諾上的瑕疵呢？對此，應該是有效的，畢竟對于任一方而言，基于第三人的公信力，不應承擔承諾瑕疵上的責任，所以，承諾是有效的。（5）承諾時間。一般僅限于體育競技活動之前，而且事前的承諾必須延伸到競技活動開始之際。所以，事后的承諾無效。這是因為，事后的承諾無法割斷侵害行為的法律性質。而且，由于承諾的具體情形是個別的，所以承諾的內容往往是概括的，無法做到絕對的明確。比如，競技者的點頭行為、競技習俗中的邀約與承諾規則等，都可能是一種有效的承諾。

綜上所述，刑法需要在適當的場合介入體育競技活動，即使在對抗型競技活動中出現了傷亡，也不能一味定罪處罰，而被害人承諾理論是較為理想的正當化根據。在實際操作中，不僅要嚴格把握被害人承諾的適用條件，而且，將來的刑事立法應加以明確的規定，以此確保罪刑法定原則得以落實。同時，被害人承諾作為一種正當化事由，更重要的是需要通過程序予以證明，方能發揮實質的作用。

2 體育競技中正當化事由的刑事訴訟證明

正當化事由的出罪價值始終要落在訴訟程序上，從立案到審判整個訴訟階段，尤其是審判環節，均是正當化事由發揮出罪作用的重要環節。所以，體育競技活動的正當化事由訴訟證明問題是以被害人承諾為坐標，并以圍繞被害人承諾事由的證明責任和證明責任而展開的。而且，由于正當化事由是一個整體性概念，所以，在討論體育競技活動中的被害人承諾的訴訟證明問題時，可以參用正當化事由訴訟證明的一般原理。

2.1 體育競技中正當化事由的證明責任

證明責任是證據法的核心問題，根據新刑事訴訟法第49條的規定，在公訴案件中，均由控訴方承擔證明責任。在自訴案件中，由自訴人承擔證明責任。犯罪構成理論是犯罪認定的認知模型，無罪推定原則要求控方承擔證明有罪的責任。辯護人有辯護的權利，但是，卻沒有證明自己無罪的義務，證明有罪的責任始終由控方承擔[12]。然而，證明責任分配并不完全取決于實體法規定，它還受到其他因素的制約，諸如程序正義、訴訟經濟、刑事政策、實體法規范的建構方式[13]220-237。在某些特殊的情況下，即使新刑事訴訟法沒有加以明文規定，但基于各種綜合因素的考慮，可將部分或者局部的證明責任分配給被告人一方，以求刑事案件“一邊倒”的證明責任分配模式得以糾偏而均衡化。然而，由主張正當化事由的辯方承擔舉證責任不意味著要承擔自證無罪的責任，反而是承擔提供證據（線索）的舉證責任。這里，不宜混淆舉證責任和證明責任兩個不同的概念。行為責任說認為，證明責任就是指提供證據這種行為的責任；結果責任說認為，證明責任是在案件事實不清的情況下，由負證明責任的一方當事人承擔不利后果的責任[14]。目前，“雙重含義說”在我國刑事訴訟學界更被認同，理論界也基本上區分舉證責任和證明責任，新刑事訴訟法第49條的規定應當是指證明責任，也即是一種需要達到證明標準的舉證責任，否則便要承擔相應的敗訴風險，而且這種風險往往是由控方承擔的。endprint

在此基礎上，檢察機關應始終承擔證明有罪的責任，也即不存在正當化事由（被害人承諾）。如果控方無法否定辯方所提出的辯護事由——被害人承諾，則法官要從內心確信被告人是有正當理由的，故此，也就不存在刑事歸責的必要性[15]。詳言之，根據新刑事訴訟法第49條的規定，接受承諾的一方不承擔自證無罪的責任。第50條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”據此，公訴案件的證明責任僅由控方承擔，而“不得強迫任何人證實自己有罪”的新規定，從反面有力地印證了辯方不承擔證明有罪的責任。在公訴案件中，被告人及其辯護人根據法律規定，可提出相應的辯護事由，并主張無罪或者減輕刑罰。從刑事司法實踐看，正當化事由是主要的抗辯理由之一，是刑事證明對象的一種具體形式，直接影響定罪的結果。正當化事由作為一種典型的實體性事實[16]，是訴訟證明環節需要認識的對象，是一種可以導致無罪和不承擔刑事責任的消極事實，與控方積極有罪的證明相對抗。因此，當被告人提出正當化事由時，其所承擔的是舉證責任，而不是結果意義上的證明責任，不承擔案件敗訴的風險。而在自訴案件中，自訴人獨立提起訴訟，相當于控方當事人，扮演控訴職能，因而也就要承擔證明責任，而不單是舉證責任。如果自訴人無法向人民法院提供證據或有價值的證據線索，或者消極地履行提供證明責任，其訴訟主張不僅難以得到實現，而且還將面臨敗訴的風險。當然，被告人僅承擔舉證責任。其中，被告人可以在訴訟過程中提起反訴，反訴適用自訴的規定。此時，自訴和反訴也基本可以說成是一種公訴案件中的控辯關系，如正當化事由就是一種反訴理由。但是，由于自訴案件的反訴在本質上是被告人就自訴人控告的案件向人民法院提起對自訴人的特別訴訟程序。

2.2 體育競技中正當化事由的證明標準

通常而言，正當化事由作為一種實體性的積極抗辯[17]，是刑事證明對象之一，它通常是由辯方提出的，但控方基于控訴職能而必然予以反駁。但是，由不同的證明主體提出正當化事由時，應設定不同的證明標準，這才有助于發揮正當化事由的出罪作用。同樣，對于體育競技活動中的被害人承諾問題，控辯雙方所需要達到的證明標準也是有所差異的，這主要是由訴訟構造、控辯職能以及訴訟證明規律等所共同決定的。具體而言，一方面辯方承擔舉證責任時的證明標準。根據新刑事訴訟法規定的證據收集的客觀全面原則，公安司法人員在取證時必須采取實事求是的科學態度。新刑事訴訟法第50條明確要求公檢法機關及其工作人員應當客觀全面地收集證據，必須防止先入為主的觀念和片面性。在刑事訴訟過程中，不能只注意收集證明犯罪嫌疑人、被告人有罪和重罪的證據，而不注意收集證明犯罪嫌疑人和被告人無罪和罪輕的證據[18]。但由于控辯職能的天生對抗性，使得偵查機關或偵查部門收集和運用無罪證據的概率不高，因而，被告人往往會主動提出諸如正當化事由等無罪證據。目前，司法實踐中一般都由被告人承擔舉證責任。當辯方提出正當化事由時，應采取蓋然性的證明標準。一方面，我國被告人舉證能力很有限，律師調查取證的作用也不夠明顯。在對抗性不足的刑事訴訟環境下，為了確保司法公正，應首先將被告人提出正當化事由看成是一種提供線索的活動，而不是證明無罪。另一方面，如果要求辯護方承擔“案件事實清楚，證據確實、充分”的證明標準，這將事實上導致辯方承擔證明自己無罪的證明責任。不僅違背了無罪推定原則，而且辯方客觀上往往難以做到，進而可能導致正當化事由的辯護往往流于形式或被束之高閣了。但是，有研究者認為，被告人以正當化事由為辯護理由時，這些積極辯護的證明責任與控方對犯罪構成要件的證明責任相對立，此時應當由辯方承擔舉證責任和說服責任[13]370-373。這種說法不可取。正當化事由是被告方針對檢察機關的指控提出的辯說，是基于刑事訴訟中被告人的辯護權而產生的，它的目的在于削弱檢控方的證明，從而動搖因控方證明在法官心中形成的對案件事實的心證，使得法官認定控方沒有完成證明責任，做出有利于被告人的判決。基于此，辯方提出正當化事由時應采取蓋然性標準即可，這樣更有利于激活正當化事由的辯護職能和出罪功能，否則，就削弱了辯方的力量。另一方面，控方反駁正當化事由時的證明標準。辯方提出正當化事由，控方一般應該會出于控訴職能加以反駁，并提供相應的證據予以推翻。正當化事由屬于定罪事實，發揮著消極的出罪作用。此時，針對法官的自由心證而言，控方承擔的是一種舉證和說服責任，也即控方必須通過提出證據來證明自己的主張具有可信度，以此否定辯方提出的正當化事由。否則，控方將承擔其主張無法成立的刑事敗訴風險。與此同時，新刑事訴訟法第49條也明確規定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。因而，無論如何，控方都始終承擔證明被告人有罪的證明責任，所以，說服法官確信案件不存在正當化事由的目的是為了證明被告人有罪，而法官則根據控方在庭審的舉證、質證等活動最終確實是否有罪。因此，控方的證明標準應為“案件事實清楚，證據確實、充分”的定罪標準，這樣才能彰顯出保障人權機能的同等武裝理念。

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