禁止重復評價原則語境下行政處罰與刑事處罰的銜接

金懿　葉小舟

“行政處罰”屬于行政法中的概念，但不妨礙它成為刑事司法中的一個要素；在某些情況下，甚至會成為罪與非罪的決定因素。行政處罰入刑通常涉及“一事不再罰”、“一事不再理”、“禁止重復評價”等原則的理解和適用。如何看待刑事司法中的“行政處罰”要素是一個跨法律學科的問題，理論界的涉獵有限；而司法實踐中對于“禁止重復評價”等原則理解、適用方面的探討和總結也比較缺乏，因而引發司法實踐中的爭議。所以，在刑事司法領域對于“行政處罰”要素的研究是有意義和必要的。

為了能夠更清晰地向讀者解釋筆者所要探討的問題，本文先舉一個案例：張三系某一賭博游戲場所的雇傭小工，負責賭博機的上下分操作。張三系于1月1日起來此工作，1月15日該賭博游戲機房即被公安機關查獲。由于其行為尚不構成犯罪，張三被行政拘留5日。張三不思悔改，于1月22日繼續在該賭博游戲場所內從事上下分操作工作，2月15日該賭博機房再次被查獲。公安機關認為張三的行為已涉嫌開設賭場罪的共犯，故向檢察機關提請批捕。本案中兩次查獲的賭博機均為20臺以上，張三始終未領取過報酬。（案發所在地相關文件規定，在賭博游戲場所從事上下分工作，賭博游戲機臺數達20臺以上，上下分人員連續工作達1個月以上或者未達1個月但已領取報酬的，可以開設賭場罪的共犯認定。）

關于張三的行為是否構成開設賭場罪的共犯形成了兩種分歧意見。肯定意見的理由是：張三在被行政拘留前已工作15日，行政拘留釋放后又工作了25日，合計連續工作40日，已達1個月以上，其行為已符合開設賭場罪共犯的入罪標準。否定意見的理由是：張三在被行政拘留前為賭博游戲場所提供上下分操作工作只有15日，在被行政拘留釋放后工作只有25日，前后兩次工作時間不能累加計算，均未達到1個月以上的入罪標準。張三在賭博游戲場所工作15日后被處以行政處罰，其違法行為已被行政處罰法所評價，將兩次工作時間累加計算違反了“一事不再罰”、“禁止重復評價”原則（本文暫不討論連續工作中“連續”的含義）。[1]

可否追究張三的刑事責任，需要回答一些前置性問題：“一事不再罰”、“禁止重復評價”等原則如何定義？適用范圍何在？包括哪些內容？如何具體適用？不首先解決上述理論問題，則無從解決現實問題。

一、原則的剖析

（一）一事不再罰

“一事不再罰”在學理上通常被認為是一項行政處罰原則，其含義為：對當事人的同一違法行為，行政機關不得根據同一事實和同一理由進行兩次以上的處罰。[2]我國《行政處罰法》第24條規定“對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。關于這一原則在行政法領域內究竟應如何理解適用多有爭議，但有一點明確的是，該原則僅適用于行政法領域內，也就是說該原則適用于處理兩個以上的行政處罰的關系。在刑事司法領域內，主要考慮的是行政處罰前科是否影響定罪量刑問題。如此看來，“一事不再罰”原則不應適用于刑事司法活動。

（二）一事不再理與禁止雙重危險

“一事不再理”、“禁止雙重危險”屬于刑事法領域內的處罰原則。這些原則的思想淵源，在大陸法系中可以追溯到古羅馬法時代，是通過程序法上的訴訟競合來體現的。古羅馬法學家保羅在《論訴訟競合》單編本中指出：某人以侵辱方法毆打他人奴隸。因同一事實，他觸犯《阿奎利亞法》并卷入侵辱之訴，因為，侵辱產生于意愿，損害產生于過錯，所以兩者都管得著，但是，選擇一者之后，另一者則被吸收。[3]古羅馬法學家提出的一罪一罰的古樸正義觀念，體現了法的正義性、公平性，故這些思想被近代刑事法所繼承吸收。

“一事不再理”原則是一項刑事訴訟法原則，是指對判決、裁定已經發生法律效力的案件的被告人，不得再次起訴和審理。[4]《公民權利和政治權利國際公約》第14條第7項規定，任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或判刑。因此一事不再理原則是現代刑事訴訟普遍應遵循的國際準則。“一事不再理”原則主要適用于大陸法系國家，英美法系國家則因國王法庭與教會法庭并存，互相爭奪司法權的歷史而衍生出了“禁止雙重危險”的訴訟原則。該原則因與大陸法系國家的淵源不同，故稱謂上有所差別，但“禁止雙重危險”原則的內容與大陸法系國家的“一事不再理”原則是基本相同的。

（三）禁止重復評價

“禁止重復評價”原則實質上是“禁止雙重危險”、“一事不再理”等訴訟法原則在實體法上的延伸，是指任何人不得為同一犯罪行為受到兩次刑事處罰。許多國家都以《憲法》、《刑法》的形式確認了這些原則，如《美國憲法修正案》第5條規定：“任何人不得因同一犯罪而兩次受生命或者健康的危險。”《俄羅斯聯邦刑法典》第6條第2款規定“任何人不得為同一犯罪承擔兩次刑事責任”。《德國憲法》第103條第3項規定：“任何人不得因違反刑法之一行為而受多次處罰。”

值得一提的是，刑事實體法上的“禁止重復評價”原則不但包括了訴訟法原則的基本理念，而且有自己獨特的延伸發展。有觀點認為，該原則指的是禁止對與被告人刑事責任有關的要素作多次評價[5]；也有觀點認為，是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構成事實予以2次或2次以上的法律評價[6]；還有觀點認為，是指禁止對法條所規定之構成要件要素，在刑罰裁量中再度當作刑罰裁量事實，重加審酌，而作為加重或減輕刑罰之依據。[7]以上觀點雖有差異，但學者們大體認為，所謂“禁止重復評價”原則，主要包括已作為定罪的犯罪構成要件的要素，不得再次作為量刑的要素加以評價（如刑法規定盜竊數額較大、扒竊、多次盜竊、攜帶兇器盜竊等四種情節作為盜竊罪的入罪條件，則不得再次將攜帶兇器盜竊情結作為盜竊罪加重處罰的法定刑升格條件）；已作為一般量刑情節的評價要素，不得再次作為特殊量刑情節的評價要素（如《刑法》總則規定，累犯應當從重處罰，不得再次在具體罪名中規定將累犯情節作為從重處罰的特殊情節）等情況。

關于“一事不再理”、“禁止雙重危險”、“禁止重復評價”等原則或許仍有爭議，但有一點是明確的——以上概念只適用于刑事法領域，不能跨法律部門適用。也就是說，對行政處罰法評價過的行為再次作刑事法評價，與“一事不再理”、“禁止雙重危險”、“禁止重復評價”等刑事法原則并無矛盾之處。endprint

二、理論的探討

（一）原則所依據的理念

從理論上來說，“一事不再罰”、“禁止雙重危險”等處罰原則之所以被規定，是出于法律理性、公平的考慮。這些原則的產生主要源于以下理念：第一，法律人道主義觀念。無論是行政處罰或是刑事處罰，其本質都是一種國家施加于個人的懲罰，是一種痛苦。人道主義是現代法律的基本理念之一，在其看來，個人因為同一違法行為而被國家施加兩次以上的懲罰無疑是不人道的，與現代法律精神相悖。第二，制約國家公權力、保障公民個人權利的觀念。一切“懲罰法”的制定，不是為了更好地懲罰違法、打擊犯罪，而是為了監督、制約國家公權力的施行。將“禁止雙重危險”等原則納入“懲罰法”中，有利于限制國家公權力的濫用。第三，罪責刑均衡理念。貝卡利亞在《論犯罪與刑法》一書中創造性地提出了罪責刑均衡理念，反對重罪輕罰、輕罪重罰的情況，因為這會損害國民對于法律的預期，最終使得法律的尊嚴喪失殆盡。如果“一事二罰”、“雙重危險”的情況不被禁止，那么法律也將不再被國民所信仰。

（二）行政處罰法與刑法重復評價的合理性評析

已被行政處罰法所評價過的行為再次被刑事法所評價，這樣的情況是否就意味著不人道、罪責刑不均衡、國家權力的濫用呢？筆者認為事實可能并非如此。理由主要有二：一方面，刑事處罰是一種比行政處罰更為嚴厲的處罰措施，當某一違法行為已構成犯罪的情況下，僅適用行政處罰不足以遏制犯罪。雖說行政處罰法與刑法所調整的對象不同，行政處罰法調整的是行政違法行為而刑法所調整的是犯罪行為，但實際上，行政違法行為與犯罪行為之間并不存在不可逾越的鴻溝。很多情況下，犯罪行為本身也是一種嚴重的行政違法行為，如果因為已給予行政處罰而不再施加刑罰，那么，這恰恰是一種罪責刑不均衡及國家公權力濫用的表現。另一方面，刑事處罰與行政處罰的處罰方式不完全相同，同時適用行政處罰與刑事處罰在某些情況下是必需的。刑事處罰的種類主要包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利、沒收財產；行政處罰的種類主要包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證（執照）、行政拘留。刑事處罰中的拘役、有期徒刑、無期徒刑和行政處罰中的行政拘留都屬于剝奪人身自由性質的處罰，刑事處罰中的罰金、沒收財產與行政處罰中的罰款、沒收違法所得、沒收非法財物都屬于剝奪財產性質的處罰，兩者可能進行替代，但其它處罰種類是無法互相替代的。如，行政機關處理了一起個體工商戶銷售有毒有害食品的案件，認為該案中行為人的行為已構成犯罪，應移送司法機關處理。但同時認為，還應對涉案個體工商戶吊銷許可證照，故在吊銷許可證照后將案件移送司法機關處理。這樣的處理無疑是合理的。

從上述論述可以得出，行政處罰法與刑法的重復評價在某些情況下是合理的、必須的，但“一事二罰”是否違反了法律人道主義的觀念？筆者認為處罰競合時適用“折抵原則”可以滿足法律人道主義的需要，這一點我國行政處罰法也已考慮到了。《行政處罰法》第28條規定：違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。

綜上，無論是從理論分析或是現行法律規定的角度，我們都能夠得出以下結論：已被行政處罰法評價過的行為，是可以再次被刑法所評價的。

三、處罰競合的適用

（一）處罰的折抵問題

對已被行政處罰過的行為再次適用刑事處罰，可能會遇到處罰的折抵問題。如，行為人的行為被行政機關認為是行政違法行為，被處以行政拘留10天（已執行完畢），但行政機關后又發現該行為可能涉嫌犯罪，故移送司法機關，法院判處了拘役6個月的刑罰。這里就遇到了一個問題，拘役6個月的刑罰是否需要和之前10天的行政拘留處罰進行折抵？如果需要折抵，該如何折抵？按照《行政處罰法》第28條之規定，拘役、有期徒刑與行政拘留，罰金與罰款之間可以進行折抵。

筆者認為以上規定是合理的，如果不進行折抵而簡單累加適用，則實質上加重了行為人的法律責任，有悖于法律人道主義觀念，故有必要對行政處罰及刑事處罰競合適用進行一定的限制，這就是《行政處罰法》規定折抵原則的理由。

關于折抵方式，《行政處罰法》沒有明文規定。筆者認為，罰金刑與罰款進行等量折抵應不存在爭議。從刑事羈押強制措施與自由刑的折抵規定來看，刑事強制措施羈押1日的折抵自由刑期1日。與之類似，行政拘留與拘役、有期徒刑的折抵也應當是1日折抵1日。

關于管制、剝奪政治權利、沒收財產是否可以與相關行政處罰進行折抵的，在理論界存在一定爭議。筆者認為管制、剝奪政治權利與行政處罰有較大區別，不適合互相折抵，故應并用。行政處罰中的沒收違法所得、沒收非法財物范圍比刑罰中的沒收財產范圍要小，如果行政機關已處以了沒收違法所得、沒收非法財物的行政處罰，法院認為有必要的，仍然可以判處沒收財產的附加刑。

（二）處罰競合具體情形分析

一個違法行為已被行政處罰法評價過，需要再次以刑法加以評價的，包括三種情形：第一種情況，僅判處刑罰不能夠滿足法律對于該違法犯罪行為的評價與制裁，某些情況下行政處罰與刑事處罰必須并行適用。如，上述舉例的吊銷許可證照與有期徒刑的并行適用。第二種情況，行政機關已對某行為處以行政處罰，但事后發現行為人的行為已涉嫌犯罪，又移送給司法機關處理。這種情況可能源于行政機關對于案情的誤判（如檢察院在行政執法監督工作中發現行政機關以罰代刑的情況而要求行政機關移送案件的）；也可能是行政處罰后又發現新的證據（如因1節盜竊事實而被勞教，期間勞教對象又坦白了2節盜竊事實的情況）。第三種情況，某個犯罪以一段時間內實施滿足一定條件的行為作為犯罪構成要件，行為人實施了滿足部分條件的行為被行政機關處以行政處罰后，又實施了滿足剩余部分條件的行為，導致行為從整體上構成犯罪。如《刑法》規定，1年以內多次盜竊的構成盜竊罪（多次盜竊指盜竊3次以上）。行為人實施了1次盜竊行為（不構成犯罪），被處以行政拘留10日。后在1年內又實施了2次盜竊行為（2次盜竊單獨評價均不構成犯罪）。又如，司法解釋規定（一段時間內）容留3人次以上賣淫的構成容留他人賣淫罪。行為人容留了1人次進行賣淫嫖娼，被處以行政拘留10日。后又容留2人次進行賣淫嫖娼的。endprint

對于以上第一種情況，各方觀點都不存在任何爭議，行政處罰與刑事處罰當然應當并用。對于第二種情況，從《行政處罰法》第28條來看，當初立法針對的應當就是這種情況，故兩種處罰方式的并用也不存在爭議。但也許會存在這樣的疑惑：原處的行政處罰是否需要撤銷？筆者認為，對于原處行政處罰從理論上來說是應當需要撤銷的，但這個問題這已屬于行政處罰法范疇，在刑事法領域只需要考慮判處刑罰時進行折抵即可。

對于第三種情況，本文第一部分所舉案例即屬這種情形。對于這種情況，實務中大多數意見是傾向不能再次適用刑法進行評價。但筆者認為這種情況下可以適用刑法進行重復評價，理由如下：第一，如本文第二、第三部分所論述的，引用“一事不再罰”、“禁止重復評價”、“禁止雙重危險”等原則來說明、行政處罰法評價過的行為不能再次適用刑法評價是缺乏理論依據的。第二，從《行政處罰法》第28條的規定來看，我國現行法律也并未排斥這種情況下由刑法進行再次評價。第三，從行為人主觀惡性來看，第三種情況下行為人的主觀惡性要遠大于第二種情況，如果第二種情況下刑法可以再次評價，那么第三種情況下刑法更應可以再次評價。如：行為人因1次盜竊行為被行政處罰，受行政處罰期間坦白了另2次盜竊行為，實質上行為人3次盜竊行為都是在被行政處罰之前就已完成的。而行為人因1次盜竊行為被行政處罰，接受行政處罰后又實施了另2次盜竊行為，則說明了行為人屢教屢犯、毫無悔意，主觀惡性更深，不作刑法評價顯失公平。第四，由于相同或類似性質的行政處罰、刑事處罰競合時秉持折抵原則，再次對行為人適用刑法評價不會加重對行為人的處罰，不會造成處罰過剩。相反，如果對第三種情況不采用刑法評價，而只是用行政處罰法進行評價，那么實質上會造成處罰不足的情況。如假設3次盜竊的本應判處7個月有期徒刑，盜竊1次后被行政拘留10日，釋放后又盜竊2次再被行政拘留15日，這種處罰方式實質上是對犯罪的放縱。

注釋：

[1]事實上，類似情況在司法實踐中比較常見，刑法或司法解釋經常規定某罪以一段時間內實施滿足一定條件的行為作為犯罪構成要件。如，多次盜竊、容留賣淫、容留他人吸毒的案件均可能遇到上述問題。

[2]參見http：//baike.baidu.com/view/3221145.htm，訪問日期：2013年3月4日。

[3]參見陳興良：《禁止重復評價研究》，載《法學論叢》1996年第3期。

[4]同注[2]。

[5]參見劉為軍、郭澤強：《禁止重復評價原則研究》，載《山東公安專科學校學報》2003年第2期。

[6]參見陳興良：《禁止重復評價研究》，載《法學論叢》1996年第3期。

[7]參見林山田：《刑法通論》，臺北三民書局1986年版，第431頁。endprint