困境與突圍：捕后羈押必要性審查的若干問題

余才忠

修改后刑事訴訟法首次以立法形式明確羈押必要性審查程序，但羈押必要性概念如何準確界定；檢察機關內部如何優化配置該項職權；羈押必要性審查實踐的難點等，認識層面仍有諸多困惑，亟待厘氅。

一、概念解析要義：羈押必要性與審查連續性

（一）羈押概念

何謂羈押？羈即拘束，羈押（書）意為：拘留、拘押。權威的說法，是指司法機關在對犯罪嫌疑人、被告人拘留、逮捕后，對被告人作出生效判決以前，持續限制其人身自由的法律活動。

有人認為，羈押是指將依法拘留、逮捕的犯罪嫌疑、被告人羈押于看守所等羈押場所，限制其人身自由的一種強制措施。這種強制措施的目的在于防范被羈押人逃跑、串供、毀滅證據等妨礙訴訟的行為或者繼續犯罪，保證刑事訴訟活動的順利進行。長期以來，我國刑事訴訟并無法定的羈押規則和司法審查制度。筆者以為，羈押并非獨立的強制措施，而只是拘留或逮捕后的一種附屬狀態或自然狀態——該狀態以拘留、逮捕為手段，以失去人身自由為要征。

（二）什么是羈押必要性審查

顧名思義，就是司法機關對犯罪嫌疑人、被告人是否予以羈押以及羈押狀態是否持續的必要性進行審查，它有廣義與狹義之分。廣義上的羈押必要性審查，早在刑訴法修改以前即已存在，只是尚未作為一個獨立的程序。包括兩方面：一是對犯罪嫌疑人、被告人是否予以羈押進行審查；二是對犯罪嫌疑人、被告人被羈押以后的羈押狀態是否持續的必要性進行審查。包括如下情形：拘留必要性審查；逮捕必要性審查；捕后延長羈押期限的審查；捕后繼續羈押的必要性審查，決定對犯罪嫌疑人、被告人是否繼續羈押或者變更強制措施以及釋放。這是狹義的羈押必要性審查，也是本文著墨的基點。

（三）人民檢察院開展捕后羈押必要性審查工作的要旨，就是要體現羈押的必要性與審查的連續性

《刑事訴訟法》第93條正式確立了“對逮捕必要性的繼續審查制度”，審查主體是人民檢察院，應把握兩層含義：

1.羈押必要性。所謂“必要性”，就是要排除其它的替代性措施，達到“非羈押不可”的狀態標準。捕后羈押必要性審查圍繞兩個要點：一是對在押人員人身危險性、社會危害性的評估；二是保障刑事訴訟活動的安全。理論上，凡是不會發生社會危險性、不會出現妨害刑事訴訟的情形下都可以適用非羈押性強制措施。實踐中，要嚴格逮捕標準與條件，努力實現逮捕權“去工具化”，最大限度防范“以捕代偵”、“以捕代罰”等異化現象。同時，由于犯罪事實、情節不同，人身危險性不同，社會的接納和包容度不同，并非所有不妨礙刑事訴訟的都可適用非羈押措施，即審查羈押必要性的標準仍應符合逮捕必要性的標準，這也符合中國國情和司法實踐實際。

2.審查連續性。所謂“連續性”，就是羈押繼續狀態的不間斷評價，定期不定期的進行審查，防止對犯罪嫌疑人、被告人逮捕后“一押到底”的情況。這里的連續性，是指時間的間隔性和審查工作的動態性。隨著偵查工作的推進，辦案單位要圍繞定性、量刑、主觀惡性、悔罪表現、身體狀況、監護幫教條件等因素，進行動態、不間斷的審查。這個間隔時間如何把握，法律并無明文規定。筆者以為，檢察機關被動審查的，可以依當事人或近親屬及其辯護律師的申請，或者因身體疾病、婦女懷孕或哺乳等變化原因隨時啟動；主動審查的，在羈押期限內、連續兩次審查的時間間隔可定為1-2月。審查時，應重點關注情況變化，比如：定性的證據變化，重罪變為輕罪；犯罪嫌疑人、被告人系已滿14周歲未滿18周歲的未成年人，70周歲以上老年人，盲人、又聾又啞的人或尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人，逮捕時不具備監護、幫教條件但現在具備的；在交通肇事、輕傷害、因生活無著落偶然實施盜竊等輕微刑事犯罪案件中，雙方達成刑事和解等情形。

筆者認為：監所檢察部門開展的羈押必要性審查，是狹義上的羈押必要性審查。其職能特點：一是對犯罪嫌疑人、被告人捕后的羈押狀態是否持續的評價，排除審查逮捕工作；二是對延長羈押期限的審查；三是排除對刑事拘留的審查，即對犯罪嫌疑人是否進行刑事拘留以及被刑事拘留以后的羈押狀態是否持續，監所檢察部門不負有審查義務。綜上，監所檢察部門的羈押必要性審查，應當界定為：捕后繼續羈押的必要性審查，也可簡稱“捕后羈押必要性審查”。

二、能力困境中的突圍：監所部門羈押必要性審查“客觀中立”優勢與“能力不足”現實并存

圍繞捕后羈押必要性審查權的論爭，主要有3種觀點：一是羈押必要性審查實質是批捕職能的延伸，該權力應由偵查監督部門統一行使且更有效率。二是認為監所檢察部門不參與訴訟，相對中立且對被羈押人的身體狀況比較清楚，由其承擔審查職能更為適宜。三是偵監、公訴、監所部門應按照各自負責的訴訟階段分別履行羈押必要性審查職能，其中：依監督職權展開的羈押必要性審查，主要由監所檢察部門負責；依訴訟職權展開的的羈押必要性審查，由檢察機關各業務部門按照訴訟階段分段負責。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（2012版，以下簡稱《訴訟規則》）第617條采納了該觀點，即不同主體分別審查的模式。

筆者以為，《人民檢察院訴訟規則》和高檢院關于監所部門開展羈押必要性審查的系列文件，明確規定現階段羈押必要性審查工作由監所部門會同相關部門共同實施，而其中隱忍不發的內在主旨，就是意圖通過監所檢察部門的生動實踐，推動形成監所檢察部門牽頭負責、偵查監督和公訴部門共同配合的羈押必要性審查工作格局。監所檢察部門的羈押必要性審查，堪稱“客觀中立”優勢與“能力不足”困境并存。

（一）案情不熟悉的障礙

有代表性的觀點，根據目前檢察院內部機構設置情況，考慮到對案情熟悉的程度，捕后羈押必要性審查應以偵查監督部門為主，公訴、監所部門予以配合的格局。因為犯罪嫌疑人被捕后公安機關偵查終結移送起訴前，偵查監督部門對案件事實、證據情況及犯罪嫌疑人的逮捕必要性最為熟悉。案件移送審查起訴后，公訴部門負責對全案的審查，其中包括對羈押必要性一并進行審查。endprint

（二）監所檢察能力不足的障礙

除了對案件情況難以全面掌握以外，監所檢察部門現實力量配備也令人擔憂，如湖北武漢市檢察院諶彬等撰文：捕后羈押必要性審查工作量較大、專業性較強，監所部門人員配備能否滿足工作需要？捕后羈押必要性審查的主體，宜指定為偵查監督和公訴部門。

也要看到，監所檢察部門羈押必要性審查，具有獨到的職能優勢：

1.客觀中立的先天優勢。從程序設計上來看，相對于其他部門，監所部門開展羈押必要性審查，能保持更加超脫、相對客觀中立。一方面，羈押必要性審查制度設置的初衷，就是要通過審查繼續羈押的必要性，糾正以往“一捕到底”、“以捕代偵”甚至“以捕代罰”等錯誤傾向，使羈押作為強制措施的意義更加純粹。由行使審查逮捕職能的偵查監督部門來審查繼續羈押的必要性，很難使其作出與原結論相悖的否定性評價，難免“未審先定”之嫌。而對批捕活動進行監督，也是羈押必要性審查的題中應有之義，由偵監部門進行自我監督，制度障礙猶如“阿喀琉斯之踵”，難以逾越。

2.監所檢察的職能優勢，隊伍建設發展面臨新的契機。羈押必要性審查的對象是逮捕后在押的犯罪嫌疑人、被告人，駐所檢察室作為檢察機關的派出機構，通過日常巡視、談話、受理申訴等工作，及時掌握在押人員的羈押表現、簡要案情、身體狀況、羈押期限等相關信息。羈押必要性審查，也是將以往“羈押有無法律手續”拓展為現在的“羈押有無必要”?？梢?，開展對在押犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性審查工作，駐所檢察具有其他部門無法比擬的優勢。

新刑訴法實施以后，監所檢察部門在原有檢察業務的基礎上，新增了羈押必要性審查等8項業務工作。與傳統駐所檢察業務不同，羈押必要性審查具有相對的獨立性，執法辦案的能力要求相對更高。在駐所檢察任務日益繁重的情況下，如果只是由派駐檢察人員兼任此項工作，恐難保證羈押必要性審查工作的質量和效果。因此，駐所檢察室應在現有人員數量的基礎上，至少增加1-2名具有法律職稱和較強辦案能力的檢察人員，專門負責此項工作，已經迫在眉捷。

三、管轄困境中的突圍：監所檢察部門的羈押必要性審查應兼顧全程性與體現方向性的有機統一

準確理解和把握《訴訟規則（試行）》第617條的精神，監所檢察部門的羈押必要性審查工作應當兼顧全程性與體現方向性的有機統一。

（一）兼顧全程性，就是在檢察機關羈押必要審查工作的內部分工上，體現了監所檢察的全程性與其他業務部門的分段性的有機結合

根據上述條款，監所檢察部門的羈押必要性審查可以從偵查階段一直到審查起訴、法院一審、二審的判決裁定生效以前的整個訴訟過程，涵蓋全部訴訟過程，隨時開展羈押必要性審查。其他業務部門則分段負責，即：偵查階段由偵查監督部門負責；起訴和審判階段由公訴部門負責。

有人理解認為，《訴訟規則》第363條第10款規定：“人民檢察院審查移送起訴的案件，應當查明：采取強制措施是否適當，對于已經逮捕的犯罪嫌疑人，有無繼續羈押的必要”，不屬于羈押必要性審查的內容。筆者以為，該觀點其實是混淆了羈押必要性審查廣義與狹義兩個不同的概念。羈押必要性審查是審查起訴工作的題中應有之義，雖然不同于監所檢察部門的捕后繼續羈押的必要性審查，但仍屬于羈押必要性審查大的概念范疇。

（二）體現方向性，突出工作重點

監所檢察部門的羈押必要性審查工作，要緊密結合監所檢察工作的職能特點，考慮到實際辦案力量、隊伍素質以及對案情不了解等原因，應當突出重點、體現方向性。

筆者以為，應區分“應當”與“可以”兩種情形，其中，突顯駐所檢察職能優勢的，謂之“應當”，監所檢察部門在開展羈押必要性審查工作時，要重點關注犯罪嫌疑人、被告人的羈押表現、羈押期限和身體狀況發生的變化等，遇到如下情形之一的，應主動啟動羈押必要性審查程序：犯罪嫌疑人、被告人患有嚴重疾病、生活不能自理的；犯罪嫌疑人、被告人懷孕或者正在哺乳自己嬰兒，系生活不能自理的人的唯一扶養人，不羈押不致發生《刑事訴訟法》第79條規定的社會危險性的；羈押期限屆滿而案件尚不能辦結，繼續羈押可能導致超期羈押的；看守所在監管活動中發現犯罪嫌疑人、被告人不適合羈押，提請檢察機關進行羈押必要性審查的。經審查，發現有上述前三種規定情形之一的，監所檢察部門應當向辦案單位提出釋放或者變更強制措施的書面建議。

其次，體現監所檢察職能潛力的，謂之“可以”。 監所檢察部門辦理時，也要主動加強與辦案單位（部門）的溝通，針對案情的變化，綜合考量各種因素，決定是否發出釋放在押犯罪嫌疑人、被告人或者變更強制措施的建議。包括如下情形：未成年人、在校學生等犯罪嫌疑人、被告人社會危險性小、捕后有悔罪表現，其家庭、學?；蛘咚诨鶎咏M織等具備幫教條件的；數額不大的盜竊案件的犯罪嫌疑人、被告人，積極退賠并已取得被害人諒解，或者交通肇事、故意傷害（輕傷）等案件雙方當事人依法達成和解協議的；犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護人提出申請，并提供不適合繼續羈押理由、證據等相關材料的；適用“附條件逮捕”批準或者決定逮捕的案件，捕后證據未達到所附條件的；案件證據、情節或者依據認定犯罪的法律發生變化，犯罪嫌疑人、被告人不宜繼續羈押的；案件證據發生重大變化，不足以證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；案件事實或者情節發生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處緩刑、管制、拘役、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪；犯罪嫌疑人、被告人實施新的犯罪，毀滅、偽造證據，干擾證人作證，串供，對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復，自殺或者逃跑等的可能性已被排除的；檢察長交辦或者人大代表、政協委員等建議啟動羈押必要性審查程序的等等。就適用對象而言，監所部門繼續羈押必要性審查機制的審查對象應為輕微刑事案件犯罪嫌疑人、被告人，尤其是：主觀惡性小、犯罪情節輕微、初犯、偶犯、過失犯罪、未成年人犯罪，且有自首、認罪態度好等法定、酌定情節，同時可能判處十年（重點應考慮三年）以下有期徒刑，具有取保候審或監視居住條件，對其改變強制措施不致再危害社會的。應絕對排除累犯、慣犯以及嚴重暴力、危害國家安全、重大經濟犯罪；重大毒品犯罪；有組織、涉黑、涉惡犯罪的主犯，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人。endprint

四、質效困境中的突圍：訴訟安全的后續保障與檢察建議的剛性不足問題

從檢察實踐來看，監所檢察部門開展羈押必要性審查面臨兩大無法回避的難點：

（一）訴訟安全如何保障

排除維穩或促進賠償、和解等逮捕權能異化等因素，辦案單位最關心的就是訴訟安全。因此，監所檢察部門的捕后羈押必要性審查工作，務必把訴訟安全作為是否發出檢察建議的重要環節，探索推進不羈押風險防控機制建設，妥善解決變更強制措施與防范訴訟風險的矛盾。

一是要充分聽取各方意見。為彰顯羈押司法審查和程序正義，監所檢察部門在辦理羈押必要性審查案件時，應當聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師，被害人以及辦案單位的意見，必要時可圍繞羈押必要性啟動聽證程序，促使各方意見得以充分表達，為科學決斷奠定基礎。

二是要把訴訟風險評估納入羈押必要性審查報告，準確評價采取非羈押替代性強制措施以后，可能存在的訴訟風險，提前做好預判和防范措施。對捕后變更為取保候審、監視居住的，應當明確告知其應當遵守相關法律規定及相應的法律后果。

三要著力加強與公安、法院等有關部門的不羈押風險防控機制建設，進一步完善羈押替代性措施，協調有關部門建立“外來人員幫教基地”等組織，為逮捕后變更為取保候審、監視居住的涉嫌犯罪的外來人員提供臨時住所、保證人。要分階段確定風險防控主體，及時掌握非羈押犯罪嫌疑人、被告人心理動態及行蹤。只有將捕后羈押必要性審查與配套工作機制相結合，才能切實解決外來人員犯罪羈押率高的“老大難”問題，發揮捕后羈押必要性審查機制的優越性。

（二）檢察建議剛性不足的問題

《刑事訴訟法》第93條規定“有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院”，卻未規定監督對象的具體義務以及不履行義務的法律后果，檢察機關的監督缺乏剛性。作為羈押必要性審查工作的重要手段，一旦檢察建議發出，相關辦案單位不予理會或拒不改正怎么辦？這是監所檢察部門開展捕后羈押必要性審查時無法回避的問題。

應當看到，我國的羈押必要性審查屬于人民檢察院法律監督職能的范疇，本質有別于國外的司法審查制度，其權能特點決定了羈押必要性審查并不能直接改變羈押的狀態。為此，一是監所檢察部門要主動加強與辦案單位（部門）的協商溝通，建立檢察院內部監所部門為主導，公訴、偵查監督等部門密切配合的聯動審查機制，充分發揮三部門在各辦案階段的資源優勢，相互通報情況，一旦發現不需要繼續羈押的情形，即啟動聯動機制，并由檢察長決定是否向公安機關、人民法院發現檢察建議。二是建立公檢法聯席會議等制度平臺，加強檢察機關與公安、法院相關部門的協調合作，制定羈押必要性審查工作的指導性意見或工作標準，統一思想認識和執法尺度。三是加大對書面檢察建議不回復、不理睬的糾違力度。盡管監所檢察部門的檢察建議不是“強制性的決定”，但仍是具有法律效力的監督意見，有關機關必須進行充分認證，及時作出正確決定。有學者提出，檢察建議“如果不被接受，必要時檢察機關可以撤銷原逮捕決定，通知辦案機關執行?！痹撟龇ㄓ写倘?。實踐中，如果有關機關不接受檢察機關書面檢察建議，處理情況又不符合法律規定的，檢察機關可以向其發出《糾正違法通知書》，督促其自行糾正違法行為，而非撤銷原逮捕決定。endprint