第三人在債務擔保承諾書上簽署債務人姓名的行為應當認定為債務加入

葉梅　乙增武

一、基本案情

王某欠張某貨款40000元，出具欠條一份，約定于2009年3月30日前付清。屆期，王某未如約還款。張某于2009年4月初向王某催要時，在場的趙某（王某的連襟）親筆書寫了承諾書一份，載明：所有欠款于2009年9月30日結清。如王某沒有錢，由趙某負責，2009年9月30日結清。最后署名為：王某。張某對此表示同意。到期后王某仍未還款。張某于是向趙某要求還款，遭趙某拒絕。張某遂于2009年10月15日訴請法院要求趙某還款。趙某辯稱：我既不是債務人，也不是擔保人，雖代王某書寫承諾書，但我在承諾書上并沒有簽上“擔保人趙某”字樣，故請求法院駁回張某要求我承擔保證責任的訴訟請求。[1]

二、分歧意見

本案的爭議焦點是，趙某書寫承諾書并簽名的行為究竟是構成保證、履行承擔還是債務承擔？

第一種意見認為，趙某的行為系保證，應當承擔保證責任。《擔保法》第6條規定，保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，由保證人按照約定履行債務或者承擔責任。趙某系原合同關系之外的第三人，其與合同當事人張某約定，當王某不履行債務時，由趙某按照約定履行債務或者承擔責任。該意思表示符合《擔保法》關于保證的法律界定。雖然簽的是“王某”的名字，但明確無疑是屬于趙某真實的還款表示，且張某作為債權人也認可并接受了該承諾。因此趙某承擔的是保證責任，趙某應當按照其與張某之間達成的保證清償協議履行保證義務。

第二種意見認為，趙某的行為系履行承擔，無須對張某承擔責任。《合同法》第65條規定，當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。趙某在此僅為債務的履行輔助人，其承諾僅在于幫助王某履行債務，其并非要成為債務的一方主體。在合同主體未予變更的情況下，應當由債務人王某按照原合同的約定承擔還款義務，張某不能追究其違約責任。

第三種意見認為，趙某的行為系債務承擔，且系債務加入，應當承擔還款責任。《合同法》第84條規定，經債權人同意，債務人可以將合同的義務全部或者部分轉移給第三人。趙某做出的“如王某沒有錢，由趙某負責”的承諾將自己帶入了張某與王某之間的債務關系之中，該承諾系趙某自愿對張某與王某之間債務予以承擔的意思表示。但張某在接受該意思表示的同時并沒有明示或者也無從明確推斷出債務人王某可以從該債務關系中退出。趙某的意思表示為張某和王某所接受，且未給債權人張某造成損失或者負擔。從保護債權人合法權益的角度出發，趙某與原債務人王某應當共同對張某承擔還款責任，其行為系債務加入行為。

三、評析意見：

（一）趙某應當承擔還款責任

1.趙某未在承諾書上簽署其名，是否可成為其拒絕承擔還款責任的理由？羅馬法以來對合同的解釋主要有三種特別規則，一是誤載不害真意，二是言行不一的矛盾行為不予尊重，三是有疑義時應作不利于條款制定人解釋。[2]《合同法》第125條規定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。故而，對于合同的解釋，不能僅囿于文字本身，還應當結合合同的訂立目的，依誠實信用的原則，合理探求當事人的真實意思。趙某將“承諾人”落款為“王某”，其目的可能是在保證自身不承擔責任的情況下拖延時間以敷衍張某。但該承諾書對承諾人（趙某）的具體指向，還款時間、金額、期限等要素的明確，以及趙某與王某之間的親屬關系等因素足以使張某形成趙某有幫助王某還款的善良認知。縱然張某對承諾書的最后署名缺乏必要的注意或存在認知錯誤，但該瑕疵不足以對上述理由形成對抗，不足以成為趙某拒絕承擔還款責任的抗辯理由。趙某承諾還款、張某予以接受，各方就債務清償達成協議，該協議體現了各方當事人的真實意思表示，未侵害他人的合法權益，不違背法律、行政法規的強制性規定，應屬合法有效。依法成立的合同對合同當事人具有法律上的效力。故而，趙某應當按照約定履行義務。

2.另有觀點認為，第三人加入到債務履行中屬于道德義務，沒有對價關系，其是否履行這種道德義務不受法律的約束，第三人對此不負民事責任。[3]筆者以為，趙某與張某之間沒有對價關系，賦予趙某單方任意撤銷合同的權利，符合民法的基本原則和一般社會公平觀念。但是，從誠實信用的原則出發，趙某單方行使任意撤銷權不得對張某的利益造成損害。“允諾如果是在允諾人通過合理的推想可以預見到能夠引起受允諾人或第三人的行為或負擔、并確實引起了此種行為或負擔的情況下做出的話，如果只有通過允諾的履行才能避免不公正，則該允諾必須得到履行”。基于信賴利益而產生的允諾后不得翻供原則已不可辯駁的成為使允諾獲得強制執行的基礎。[4]張某善意信賴趙某的允諾，并根據允諾而暫時停止對王某的債權追索，同時期待趙某能夠依諾履行還款義務，該允諾產生的信賴利益已使該允諾獲得法律保障的強制履行效力。故而，趙某應當承擔還款責任。

（二）趙某的行為屬于債務承擔，且系債務加入行為，與王某連帶承擔還款責任

1.關于債務承擔以及債務加入。債務承擔又稱合同義務的轉讓，是指經債權人同意，債務人與第三人約定，將自己承擔的債務全部或者部分移轉于第三人承擔。[5]在發生債務承擔的情況下，以原債務人是否退出原合同法律關系為分類依據，債務承擔可分為債務讓與（免責的債務承擔）和債務加入（并存的債務承擔）。債務讓與是指債務人脫離原合同關系，第三人取代債務人的地位而承擔原合同的債務。債務加入是指第三人與債權人、債務人達成三方協議或第三人與債權人達成雙方協議或第三人向債權人單方承諾由第三人履行債務人的債務，但同時不免除債務人履行義務的債務承擔方式。[6]

債務加入與債務讓與的主要區別在于債的承擔主體、生效條件和法律后果方面有不同。一是債的承擔主體不同。在債務讓與中，債的承擔主體則由債務人變更為第三人，債務人退出原合同關系；在債務加入中，債的承擔主體由債務人變更為債務人和第三人。二是生效條件不同。在債務讓與中，債務人轉移合同義務必須經債權人同意，債權人拒絕同意的，債務人與第三人之間關于債務讓與的約定視為自始無效；在債務加入中，即使是第三人向債權人做出單方承諾也可生效。因為第三人加入債務增加了債權的保障，對債權人有利無害。三是法律后果不同。債務加入不免除債務人的履行義務，原債務由債務人和第三人共同承擔；而債務讓與則是將債務人的履行予以免除，原債務由第三人承擔。

在本案中，趙某的還款承諾使其加入到王某與張某之間的債權債務關系之中。但趙某的加入是否意味著王某同時從原合同關系中退出以及王某的債務得以免除？對此有兩種觀點。

一種觀點認為，在目前沒有法律明確規定的情形下，判斷一個行為的性質時應將其向法律已有規定最為接近的行為進行推斷。上述民事行為最為接近的合同履行行為就是債務轉移。只要債權人與第三人未明確不免除債務人履行義務的，就推定為免除了債務人的履行義務。另有觀點認為，民事權利的放棄必須采取明示的意思表示才能發生法律效力，默示的意思表示只有在法律、法規有明確的規定，以及具備相應的交易習慣或者當事人有特別約定以及從當事人的履行行為可以推斷出免除債務人義務等情況下才能發生法律效力。[7]

筆者支持第二種觀點。無論是債務讓與中的債務人全部轉移合同義務須經債權人同意，還是在債務加入中的三方、雙方協議或者單方承諾，都是在維持乃至于增加債權人的債權保障，體現了合同法側重保護債權人利益的立法價值取向。且依據江蘇省高院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要（一）》（蘇高發審委[2005]16號）第18條規定，第三人與債權人在合同中未明確約定免除債務人可履行義務的，債權人請求債務人承擔履行責任的，人民法院應當支持。但債權人對免除債務人的履行義務無異議的除外。所以，在對是否免除債務人的債務沒有明確約定的情況下，應當推定為不免除債務人的履行義務，可將此行為定性為債務加入。

張某在接受趙某還款承諾的同時，并沒有以語言或行為的方式明確表示或可以明確推斷出其免除了王某的還款義務。王某作為債務人依然留存于原債務關系之中，如此，既增加了對張某債權實現的保障，也更能充分體現合同法保護債權人利益的價值取向。所以，第三人趙某承諾承擔債務的行為不能構成債務免責，而應當認定其與債務人王某共同對張某承擔還款責任。

2.關于趙某承擔責任的方式。趙某在本案中究竟是共同主債務人還是次債務人？也即其與債務人之間是連帶承擔債務還是補充承擔債務？筆者以為，首先從法理上分析，第三人加入債的關系后，原債務人并沒有脫離債的關系，第三人與債務人共同對同一債權人承擔債務。在第三人與債權人之間就責任的承擔份額以及順序沒有明確約定的情況下，第三人與債務人在債權債務關系中處于相同的地位，屬于連帶債務人。若將第三人的責任認定為補充賠償責任，則表明第三人與債務人兩者的責任承擔上有順序之別、主次之分。第三人只能在債務人不能清償的范圍承擔責任，這樣的責任與一般保證責任相同。因此，從維護債權人利益的原則出發，在無特殊約定的情況下，將第三人的責任確定為連帶責任更符合誠實信用原則。其次，聯系司法實踐，蘇高發審委[2005]16號第19條規定，債權人請求第三人與債務人承擔連帶責任的，人民法院應當支持。當事人在合同中對責任形式有約定的除外。再借鑒學者觀點，《中國民法典專家建議稿》（梁稿）第158條規定，債務部分移轉的，債務人和承擔債務的第三人對債權人負連帶責任。但債權人同意債務人與第三人不負連帶責任的除外。

回到本案，趙某的還債承諾系在三方當事人當場時作出，該意思表示直接傳達于雙方當事人，三方當事人對此意思表示的認識是清晰明確的，之間形成了有效的、共同的意思聯絡，故而，趙某應當與王某共同對債權人張某承擔連帶還款責任。

（三）對保證和履行承擔觀點的分析

1.關于保證。保證與債務加入的區分界定是本案的難點。尤其是“如王某沒有錢，由趙某負責”的表述更易使人將此認定為保證（一般保證）。

如何區分保證與債務加入？陳界融教授認為：在個案中，明確界定并存的債務承擔與保證，相當的困難，如果從當事人的約定中，無法明確的認定是并存的債務承擔還是保證時，應研究參與人是希望為自己的債務負責，還是作為保證人為他人的債務提供擔保。一般認為，如果承擔人對此債的關系有自身的客觀利益時，應認為是約定的并存的債務承擔；如果不存在這種自身客觀利益，則可以認為是保證，但不能僅以當事人間所適用的名稱作為唯一的判別準據。[8]該觀點將承擔人為承擔行為時是為原債務人的利益還是為自身的利益作為判斷的標準。但如何認定第三人是希望為自己的債務負責，還是作為保證人為他人的債務提供擔保，存在著舉證艱難。債權人需在交易時關注參與人的當時之主觀愿望或者承擔人系為何者之利益而為承擔行為，并為此而取得相應的證據，增加了債權人的舉證負擔和難度，也不利于現代交易提倡的快捷、簡易的要求。

筆者以為，莫若采取“形式要件說”更為簡便且易于操作。“形式要件說”也即對保證的形式要件的要求。一是按照《擔保法》的要求，債務人與保證人之間訂立要式的保證合同；二是按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第22條的規定，“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。”“主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。”在這幾種情況中，無論是雙方、單方抑或書面，均需要第三人以明確的方式表明或者有充足的理由被證明其具有明示保證的外觀性要求。

保證需以明示的方式作出，這為國內外諸多學者意見、法律規定及審判實踐所堅持。在外國法上，《意大利民法典》第1937條規定：“提供保證的意思表示應當是明示的”。《法國民法典》第2015條規定：“保證不得推定，應當明示之；且不得將保證擴大至保證契約所定的限度”。《德國民法典》第766條規定：“為使保證合同有效，需以書面形式給予保證的意思表示”。國內學者觀點，如《中國民法典專家建議稿》（梁稿）第629條規定：“當事人提供保證應當以明示的方式作出”。在司法實踐中，浙江省高級法院在復查《桐鄉市工商支行訴桐鄉市化輕建材總公司于保證期間屆滿后在其發出的保證貸款逾期催收函上蓋章任應承擔保證責任案》時提出，“由于保證責任為嚴格的民事責任，必須以雙方當事人明確的意思表示并通過書面形式才能成就”。[9]最高人民法院在其（2005）民二終字第200號民事判決書中指出：“判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務承擔，應根據具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定為并存的債務承擔”。從該判決中可以看出，最高院認為保證應有明確的意思表示，若沒有明確的意思表示則不能認定為保證，其實質是對保證的意思表示應明示而不得推定的再次重申。由此可見，對保證的意思表示應明示而不得推定已成為學界和實務界的普遍共識。

具體到本案，趙某雖然允諾“如王某沒有錢，由趙某負責”，但結合上述分析，再且借鑒法釋[2004]4號之規定，[10]該承諾書并不符合《擔保法》規定的要式保證合同的構成要件或者司法解釋關于“擔保書”的形式要求。二則，趙某也未明確以保證人的身份在該承諾書上予以簽字認可。在此情況下，認定趙某具有保證人身份而由其承擔保證責任沒有法律的支撐以及法理的說服力。故而，趙某不應當承擔保證責任。

2.關于履行承擔。履行承擔又稱第三人代為履行，是指第三人與債權人、債務人之間并未達成轉讓債務的協議并成為合同當事人，只是自愿代替債務人履行債務。[11]履行承擔的法理基礎在于代為履行中的第三人并不因其履行行為而成為合同債務人。故第三人僅為履行主體，也即債務履行輔助人，合同主體依然為原雙方當事人。第三人若是不履行或者遲延履行代履行義務，對債務人而言，可能要承擔違約責任，因為履行承擔一般都是根據債務人與履行輔助人之間的委托合同、雇傭合同、借款合同等而確定的；但對于債權人而言，第三人代為履行不以債權人同意為生效要件，要么是第三人單方表示代替債務人清償債務，即第三人未向債權人發出代替債務人清償債務的要約，要么是第三人與債務人達成代替債務人清償債務的協議，但該協議無須經債權人同意。只要第三人是出于善意、自愿、不違反法律規定和合同約定，且未給債權人造成損失或增加費用，通知債權人代為履行即可。

就本案而言，當張某向王某索債時，第三人趙某當場就還款主體、數額、期限等具體內容明確表示愿意代替債務人王某還債，該表示行為實質上是要約行為，不但為各方當事人所知曉，也被債權人張某所接受，該接受即為張某的承諾，這從張某暫緩向王某追償、以及向趙某求償即可看出。該要約與承諾的一致已使趙某與張某之間締結了一份關于趙某分擔王某債務的債務承擔合同，趙某與張某即屬于該債務承擔合同的當事人。在該債務承擔合同項下，趙某已不僅僅是履行承擔人，更是合同的一方當事人，該合同已經對其形成實質性的約束，其有義務按照其承諾所確定的數額、期限履行合同。故而，不能認定趙某為代履行。

綜上所述，趙某具有明確的幫助王某還款的意思表示，該意思表示真實、有效；張某在接受趙某還款表示的同時未以明示或者默示方式免除王某的還款責任，應將趙某的行為認定為債務加入，并由其與王某共同對張某承擔連帶還款責任；趙某在作出幫助還款表示時未明示其保證人身份，由其承擔保證責任于法無據。

注釋：

[1]該案例節選自中華全國律師協會編：《律師職業基本技能》（上），第三版，北京大學出版社2007年版，第437-438頁。

[2]王澤鑒：《民法債編總論》第一冊，三民書局1990年版，第179頁。

[3]宋曉明、朱海年、王闖、張雪楳：最高人民法院《民商事審判若干疑難問題》（債務加入問題），http：//www.zwmscp.com/a/qingshidafu/xinwentijieda/2010/0709/1042.html，訪問日期：2014年8月6日。

[4]王軍：《美國合同法判例選評》，中國政法大學出版社1995年版，第39頁。

[5]中國社科院法學研究所民法典立法研究課題組：《中國民法典：債法總則編條文建議稿》第155條、第156條。http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=11069，訪問日期：2014年8月6日

[6]參見蘇高發審委[2005]（16號）第17條。

[7]同注[3]。

[8]陳界融：《中國民法學.債法學源論》，人民法院出版社2006年版，第463頁、第475頁。

[9]中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》，2001年第一輯（總第35輯），人民法院出版社2001年版，第193-200頁。

[10]參見最高人民法院《關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復》：……該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。

[11]王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第80-81頁，第86-87頁。