上海自貿區負面清單相關法律問題

程婉秋

冷戰結束后，世界格局開始逐步向多極化方向發展，在科學技術不斷進步的同時，世界各國之間的經濟往來日益頻繁，作為經濟和社會生產力發展到一定階段的必然產物，各國之間的經濟依賴日益增強。近年來，大國為了增強其整體經濟實力，極力擴大和深化經濟一體化，在這樣的一個大背景下，自由貿易區的建立無疑可以提高在國際上的經濟話語權，鞏固自身在經濟格局中的領導地位。

作為國際經濟合作的初級發展階段，自由貿易區的建立不僅能夠有效降低企業的投資成本，擴大外貿企業的市場，有利于企業進行優化配置，而且更有利于同其他國家或者地區開展自由貿易，吸引外資企業進入我國，帶來更大的經濟效益。2013年8月，國務院正式批準設立中國（上海）自由貿易試驗區，標志著我國第一個自由貿易區的建成，在該自由貿易區內，有許多不同于園區外的經濟政策，本文擬從自由貿易區負面清單這一方面，具體闡述我國自由貿易區內實行的負面清單的相關法律問題。

一、問題的提出

不同于傳統的自由貿易區，中國（上海）自由貿易試驗區是根據本國法律法規在本國境內設立的區域性經濟特區。這種方式屬一國境內關外的貿易行為，即某一國在其轄區內劃出一塊地盤作為市場對外做買賣，對該地盤的買賣活動不過多的插手干預、且對外運入的貨物不收或優惠過路費。上海自由貿易實驗園區是我國順應全球經濟發展的新趨勢，所實施的更加積極主動開放戰略的一項重大舉措。

不同于一般的保稅園區，上海自由貿易區具有很多新的特點，尤其是其中的負面清單的外商準入模式，它超越了行政機關的權利范疇，其需要的法律突破超越改革開放初期的“特區”，相應的優待也是前所未有。這就要求我們對負面清單有一個清楚以及全面的認識，從法律的層面對其進行規范和引導，使上海自由貿易區對我國的新一輪的改革開放發揮巨大的有利影響。

負面清單是一種國際通行的外商投資管理辦法，其含義是指對于外商投資企業來說，在清單中公開列出一些與國民待遇不相符的管理措施，即在清單中列明企業不能投資的領域和產業。上海自由貿易區的負面清單的制定主要由上海市完成，其在負面清單中羅列了190項特別措施，禁止類38項，限制類152項。然而在我國其他地區一直實行的《外商投資產業指導目錄》中，大概是157項限制、禁止類措施。由此可以看出，負面清單中的限制產業和管制措施甚至比目錄中有過之而無不及，那么把自由貿易區外的幾乎所有的管制都移植到自由貿易區內，是否與自由貿易區戰略設計的終極目標相沖突呢？

因此，本人認為要切實解決上海自由貿易區的有關負面清單規定的準入的相關問題，依法合理有效促進自由貿易區的發展，就應借鑒國外有關自由貿易區中負面清單的先進經驗，結合我國的特定國情以及歷史與現狀，在學術界已有的研究成果基礎上，考察我國關于自由貿易區負面清單規定的行業準入的法律困境和問題，為改革自由貿易區開放程度進一步作以下對策研究：堅持深化貿易自由化路徑，以保護國內企業以及外商投資企業的權益角度出發，改革自由貿易區行業準入的相關法律制度，從實體法與程序法上構建出更加完善、高效的自由貿易區商事主體的準入模式，以改變上海自由貿易區行業準入范圍過窄的現象，確保自由貿易區內貨物貿易的自由化。

二、各國及地區對于自由貿易區有關負面清單的經驗與總結

（一）新加坡自由港

新加坡作為全球運輸網絡中的重要的節點，一直奉行自由貿易政策，對進出口以及轉運業務限制較少，同時只有較少的關稅限制，除四類貨物之外的其他所有貨物進入新加坡都免關稅。自由貿易協定使新加坡與全球多數國家之間沒有貿易限制。同時，新加坡也是東南亞自由貿易協定成員。新加坡自由貿易園區的最主要的特點就是整個新加坡都近似于一個自由貿易園區，在這個園區里，貿易自由，限制很少，其貿易園區的負面清單范圍相對狹窄，這也是新加坡港能成為世界上吞吐量最大的港口之一的因素。

（二）美國紐約港自由貿易區

紐約港對外貿易區于1979年由美國國會批準設立，面積8.41平方公里，是美國最大的海港，同時也是世界最大海港之一。該區的主要政策為：產品進入美國之時可以按照綜合稅率征稅，在原材料進口方面可以不征收關稅，而園區內的企業的增值稅只有3%，對于進入園區的外商投資企業平等對待，沒有國別的限制，僅由海關和相關港務局對外商投資企業進行基本的資格背景審查。負面清單最早起源于美國式的國際投資協定，可以追溯至美國在“二戰”之后簽訂的友好通商航海條約。而1994年美國、加拿大、墨西哥三國簽訂的北美自由貿易協定則成為日后負面清單的范本。

（三）中國香港自由港

中國香港實行最徹底的自由貿易政策。《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百一十五條規定：“香港特別行政區實行自由貿易政策，保障貨物、無形資產和資本的流動自由。”其自由貿易政策表現在四個方面：對進出口貿易不受限制；不設關稅壁壘；進出口手續極為簡單；海關檢查和衛生檢驗手續便捷。香港實行“居民待遇”的投資政策，不管投資資金來源于中國香港本地還是海外，也不管所有制形式如何，在中國香港地區設立并經營企業均享受同等的“居民待遇”。

上述自由貿易區從設立伊始，就明確在該國家的政府管轄之下，均設置于海關關境之外，接受海關治外法權的保護，在這塊“境內關外”性質的區域里，各個國家對于外商投資企業的準入并沒有規定過多的限制，對外貿易方式比較寬松，同時這個區域也是關稅的豁免區。

自由貿易全區的設立初衷是為鼓勵對外貿易和日常的國際商務的發展，是經濟政策的一部分，其基本功能是進行貿易上的互通有無，免除進入區域內的貨物的稅費，放松對于外商企業準入環節的限制，加快貨物、人員、資金以及信息的流動和傳遞，促進對外的國際商務。 以上自貿港區的政府都進行了相應的立法，隨后才建立的自貿港區，為了保障自由貿易區內的經濟良性發展，嚴密的法律法規是必不可少的，用法律法規來規范自由貿易園區內的各種經濟活動，使投資經營者和管理者有法可依、有章可循。正是因為完備的法律體系，政府對于自由貿易區的管理也體現出高效、靈活的一面，這使得這些自貿園區顯示出了旺盛的生命力。

總而言之，通過探討新加坡自由貿易區、紐約自貿港區、中國香港自貿港的發展規律，總結出一系列先進的理論與經驗，讓我們可以清楚地看到，要合理、有效的發展上海自由貿易區，就應當擴大外商的進入范圍，縮小負面清單的相關限制，國外自由貿易區“管住卡口，管出不管進”的相關政策，無疑值得我們在對上海自由貿易區相關行業進入問題上學習和借鑒。

以往，我國對外商投資的管理一貫為設置正面清單，即外商投資參照國家發改委、經貿委和外經貿部聯合發布的《外商投資產業指導目錄》開展。這份“白名單”中明確了鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，但外商即使是投資鼓勵類項目，亦需要經政府相關部門的審批。負面清單指的是凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。簡言之，負面清單是為投資領域而列出的“黑名單”，其管理思路是除名單之外，法無禁止即合法。上海自由貿易區的負面清單幾乎是將區外的所有管制都移植到了自由貿易區內，難道自由貿易區內的市場準入比區外還要嚴格？

三、對上海自由貿易區負面清單的管理模式的探索

上海自由貿易區的成立，標志著上海國際貿易中心建設邁上了新的臺階。國務院總理李克強指出，將上海自由貿易園區作為我國推動改革和提高經濟開放程度的一塊“試驗田”，這將是本屆政府拓展新的經濟增長空間，打造經濟特區的升級版的重要舉措，這一舉措不只是上海加快轉型的重大舉措，同時也是一項關系到改革開放全局的重要國家戰略。就我國國情而言，經歷了三十多年的改革開放，擴大自由貿易區的市場準入、縮小負面清單的限制范圍，不僅具有必然性，而且也有其必要性。此次上海自由貿易區的建立，必須充分利用國際分工和國際經濟技術合作這個良好的外部環境，以彼之長補己之短，加快我國社會主義市場經濟的進程。因此，必須深化貿易自由化路徑，從立法、司法、行政等多種方面，對自由貿易區行業禁入的有關問題做出全局化的應對措施，在注重國家安全的前提下，更加積極主動的對外開放，使其成為撬動中國新一輪改革開放的支點。

（一）縮小負面清單的限制范圍

我們應當在保障國家經濟安全的總則下，縮小負面清單的限制范圍。上海自由貿易區的設立目的不是要建成世界上集裝箱吞吐量最大的港口，而是要做轉口貿易和離岸貿易，其中要吸引跨國公司的總部進入上海自由貿易區，并且要構架大宗商品的交易平臺。根據中國經濟發展的需要，進一步擴大投資領域、商貿服務、專業服務、文化和社會服務等其他領域的開放程度，縮小負面清單的相關規定，加快對外開放的腳步，進一步達到自由貿易區設立的目的和宗旨。應當按照公平準入的原則，暫停或者取消投資者資質的要求、股權比例、經營范圍等準入限制措施，對內外資實施公平的準入標準。對于關系國計民生的重要支柱產業，國家應當做出禁止或者限制性條款，禁止外商投資企業從事經營管理活動，但是對于其他產業，可以進一步放開，出臺相應政策鼓勵企業在自由貿易區開設分支機構，最終實現國民待遇。在服務業領域，我國政府對其壟斷經營的現象非常嚴重，市場準入限制過多，但是隨著我國經濟的飛速發展，國民收入不斷提升，尤其是北京奧運會和上海世博會的成功舉行，服務業在我國的重要性日益突出。正因如此，在自貿園區內對于服務業更應該減少限制，給外資企業與我國企業一個公平的競爭平臺，加快服務業發展，提升中國的流通產業的整體競爭力。實踐證明，不管是制造業還是服務業，凡是開放比較徹底、積極參與全球資源競合的領域，都會有較好的發展。

經濟發展程度越高的國家，限制的程度則越低，也就是說開放程度越高。作為外資最為青睞的投資地之一的我國，在市場開放程度和對外資管理上都有提升的空間，而“負面清單”的模式不僅是經濟管理的重要變革，也是開放市場，提供公平的、非歧視性的內外資本投資環境的新的嘗試。同時，作為世界貿易投資談判的敲門磚，“負面清單”也為我國和國際市場起到了更好的銜接作用。正因如此，我們更應該學習經濟發達國家的先進經驗，縮小負面清單的相關限制，加大開放程度，有了開放的市場，穩定的環境，才能吸引外資進入我國市場，促進我們經濟水平的提升。

（二）相關法律法規的建設保障市場的進一步開放

我們應當加快建設相關法律法規規范上海自貿園區，使其穩定運行。要進一步開放市場，縮小負面清單對于行業準入的范圍，證明會有更多的外資涌入自由貿易區，這也就要求我國政府必須盡快出臺相應的法律法規，以此作為自由貿易區健康良性運營的保障。例如歐盟創設了一系列相關的法律對其成員國自由貿易區的建立進行規范；韓國自由貿易園區也制定了《制定和經營關稅自由區培育國際物流基地的相關法律》、《自由貿易園區法案》等四部法律來對其國內的自由貿易區進行管理。相比較而言，我國處于自由貿易區的實驗階段，還沒有與之相關的法律法規，在立法方面顯得不夠完善，特別是缺乏國家層面一級的立法，這無疑會給自由貿易區的發展帶來一系列的問題。因此，加快有關自由貿易區管理立法，以法律的形式從國家的高度來實施統一管理是非常必要的。

在自由貿易區外，我國對外資企業一直實行的是“符合雙軌制”的立法模式，對于涉及本國投資者的投資關系用一套法律進行調整，而對于涉及外商投資者的投資關系則由一系列“外資法群”進行規范，主要是以《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》以及《外資企業法》為主體的外商投資企業組織法體系。在自由貿易區內，現在是暫停實施這三部法律，但是并沒有新的法律來進行規范。我國可以在自由貿易區內采取“簡單雙軌制”的立法模式，即制定統一的外商投資法典，以此作為調整外國投資的基本法律，并輔之以其他直接相關的外資法律制度，從而實現外資法律體系的系統化和規范化。相對于區外的“復雜雙軌制”而言，“簡單雙軌制”顯然更加適合上海自由貿易區的發展模式，并且與我國的經濟、政治體制相適應，能夠更好的促進上海自由貿易區的發展與完善。

（三）建立與負面清單相適應的相關監管體系

上海自貿區設立的初衷是建立一個更加開放的市場，吸引更多的外商投資企業進入我國市場，以此加強我國的整體經濟實力。為了實現這個目標，縮小負面清單的相關市場準入限制是未來的發展趨勢。更加開放的市場必然需要一個與之相適應的更加完善的監管體系來支撐其健康順利的運行。我們應該充分借鑒外國自貿區的監管體系，建立起適應我國發展模式的相關制度。

正確認識和處理深化對外經濟體制改革和發展開放型經濟的關系，充分利用兩個市場、兩種資源，優化資源配置，提高對外經濟效益，建立一個適應國際經濟通行規則的有利于上海自由貿易區的運行機制，進一步擴大上海自由貿易區的開放程度，通過發展開放型經濟，提高我國的綜合國力和市場競爭力。

結語

上海自由貿易區作為我國全力推進改革的一個縮影，其實驗意義遠遠超越了第一輪以開放促改革時建立的深圳經濟特區，它不是一兩項稅收優惠措施，也不是招商一兩家骨干企業，而是機制和體制的真正全面創新和升級。隨著世界自由貿易園區的功能從單一化走向多元化、從一區獨自發展走向多區聯動發展，自由貿易園區已經超越了地域限制、經濟發展水平限制和經濟制度限制，向多種功能綜合、產業集群發展的方向邁進。

縮小自由貿易區負面清單的范圍，對負面清單進行必要調整是自由貿易區將來發展的趨勢，進一步放寬市場，提高監管的效率和水平，積極推進有關自由貿易區的相關立法問題，打造出一個從經濟體制到監管體制再到行政體制改革的綜合的上海自貿實驗園區，使其成為一個符合國際通行慣例、鼓勵科技創新、自由開放競爭的市場經濟環境。