對我國未成年人監護制度的思考

文/田相夏 上海法學會未成年人法研究會副秘書長 江崎 浙江溫嶺市檢察院

對我國未成年人監護制度的思考

文/田相夏 上海法學會未成年人法研究會副秘書長 江崎 浙江溫嶺市檢察院

隨著經濟利益成為當下主流的“指揮棒”，城鄉二元制社會結構的弊端進一步影響了家庭結構與家庭關系，兒童成為家庭在社會轉型過程中“犧牲品”的案例不斷出現。由于家長監護權在一定程度的缺失和缺位，“留守兒童”“遺棄兒童”“困境兒童”等弱勢群體的問題屢屢見諸報端，刺激著人們的神經，引發社會的強烈關注。

面對監護失職和監護權形態“變異”等監護權亂象，我們應該從哪些方面入手來完善我國的未成年人監護制度呢？

樹立保護未成年人的指導理念

改進未成年人監護制度，應樹立國家親權理念和兒童利益最大化理念。

國家親權理念是指，當未成年人的父母沒有適當履行其義務時，國家理所當然地介入其中，代替不稱職或無計可施的父母，以未成年人監護人的身份行使親權，這樣國家也就擁有了與父母一樣的權利來制約和維護孩子的行為。

盡管這一理念是舶來品，但我們國家的法律已經對這一理念進行了不同程度的借鑒和采納。如新通過的《刑事訴訟法》規定了合適成年人參與制度，即從國家親權的理念角度，規定在未成年人訴訟程序中父母缺位的情形下，可以采用合適替補（合適成年人）代表國家行使親權，保護未成年人。由此，我們認為，合格的父母仍是未成年人的“當然”監護人，但從國家親權的角度看，國家是超越父母監護權限的“真正”監護職責主體，父母只不過是國家責任的替代者，并受國家的監督和輔助；當父母不能踐行這一責任時，國家通過其公權機構或社會組織，應當義不容辭地擔負起實際監護責任。

兒童利益最大化理念是聯合國《兒童權利公約》最重要的原則。《公約》實質上賦予政策制定者本著兒童最大利益的考慮作出決策的權利，并以此決定取代兒童自己或其父母的決定。如果家庭沒有看護好兒童的利益，政府將擔當起“養父母”的角色。由此，相較于當前我國監護權的性質（重父母與家庭責任而輕國家與社會責任，更多地表現為私法自治而缺少國家干預）還有很大的改進和提升空間，應該在兒童利益最大化原則指導下，在未成年人監護制度的頂層設計中，進一步增加國家干預的權重。

探索監護權轉移制度

當前，從我國法律的具體規定看，關于法定監護人和委托監護人的職責和義務不明確，對委托監護制度的規定還不完善，缺乏可操作性。

例如針對流浪兒童，我們國家目前就沒有制定專門性的保護法規，救助保護中心的臨時監護人身份缺少具體的職責、權限、權利范圍的法律規范，特別是流浪兒童與救助中心之間的關系不明確。而這無疑不利于流浪兒童保護工作的完善，“袁厲害”被官方否定的根源之一即在于此。

同樣，對于監護制度的具體內容，如何為有監護能力與無監護能力？一旦監護能力暫時受到限制，監護權能否轉移？在何種情況下可以將監護權轉移、怎樣轉移？委托監護人必須具備什么條件？法定監護人和委托監護人的權利與義務是什么？哪些監護職責可以委托給他人行使？哪些職責必須由法定監護人自己履行？委托后監護人還要承擔哪些義務？這些問題在目前法律中都沒有明確和具體的規定。

另外，關于監護轉移尚未超出私法自治的范疇。如當前法律規定的監護轉移，發生的根源主要是基于父母委托，轉移對象也主要限于血親、親友等法定監護范圍之內。對于父母不當履行、無力履行監護權的不適格現象，缺乏國家從親權視角的監督與干預。

雖然目前我國尚未建立起監護轉移制度，但在現實的司法實踐中已經存在監護轉移的探索。如民政部門兒童救助中心針對流浪兒童的臨時救助，其實質即為監護轉移的一種形式，盡管這種監護是臨時性的。而《未保法》在2006年修訂時，更是規定了監護權轉移制度。該法第五十三條規定：“父母或者其他監護人不履行監護職責或者侵害被監護的未成年人的合法權益，經教育不改的，人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷其監護人的資格，依法另行指定監護人。被撤銷監護資格的父母應當依法繼續負擔撫養費用。”

相較而言，在國家親權思想指引下，西方國家對監護權轉移制度的探索與實踐相對成熟。如瑞典的社區監護、法國的專門機構監護、德國的少年局監護，即為父母監護不利情形下，對監護權轉移的良好探索與規定。由此，在借鑒西方國家成熟經驗基礎上，我們應該遵從我國具體國情，站在國家親權的高度，對未成年人監護權的轉移、撤銷、救濟、恢復、監督進行實體與程序上的積極探索，探索監護權轉移的條件和程序，在探索成熟基礎上，可以納入法律的規定。

強化對監護權行使的監督

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條真理；有權力的人們使用權力一直到遇有界線的地方才休止。”權利雖與權力主體不同，性質迥異，但發生原理與作用機制類似。深究起來，不論是監護人消極履行監護權還是違反職責履行監護權，其實都共同詮釋著上述鐵證：要真正解決“消極履行監護權”等事件之癥結，就要把權利（監護權）關進法律的籠子里。

在歐美等國家，法律明確規定12歲以下未成年人不得脫離成人看護而獨自在家，監護人有責任保護被監護人的人身安全、保障其受教育的權利，政府一旦發現父母沒有依法履行監護責任，把未成年的孩子置身在一個脫離監護的環境并由于監護人失責給孩子造成傷害的，或者沒有保障被監護人受教育的權利時，法院將對監護人進行嚴厲處罰，情況嚴重的還會給予刑罰處置，并剝奪其監護權，將孩子送入由國家設立的兒童監護機構。

換言之，在現代社會中，由于父母與未成年人之間的力量對比懸殊，監護權存在天然的擴張性與侵犯性。該權利的行使必須在法律設定的框架內進行，任何對監護權行使不加以限制或監督情形，都容易出現監護權行使的“變異”。

中國人由于受“君君、臣臣、父為子綱”等傳統思想的影響，未成年人被“當然”地視為家庭的“財產”，監護人的監護職責缺少監督，不但缺少監督兒童監護人責任的法律，國家也沒有針對特殊人群的兒童設立專門監護機構和監督機構。目前的法律只針對兒童在沒有親人的情況下的監護辦法給予了規定，并設立了兒童福利院這樣的監護機構，而對于有父母監護卻因為主客觀因素無法親自實施監護職責的情況根本沒有提及，對于兒童的法定監護人的職責，以及監護責任轉移后委托監護人的監護職責的履行缺少監督。

我們認為，應該強化對監護人履行監護職責與義務的責任監督機制，通過修訂法律關于監護人消極履行或怠于履行監護職責的處罰或責任條款，督促和懲戒監護人不履行責任的情形。同時，探索教師、醫生、護士及其他相關責任主體與機構的“強制報告義務”，確保國家、社會第一時間能夠發現、介入監護人不適格導致的侵害未成年人權益案件，降低和減少再次侵害發生的可能性與危險。