《食品安全法》修訂重在質量

文/劉兆彬

《食品安全法》修訂重在質量

文/劉兆彬

實施五年的《食品安全法》即將修訂，這充分體現了全國人大、國務院對民生問題的高度重視和依法治理的決心。修訂稿比原法新增了許多內容，有不少亮點，總體上看是進步的。但有些問題還需要深入研究、慎重權衡，要進一步提高頂層制度設計的科學性與執行力，進一步提高立法質量，為食品安全奠定可靠基石。

關于風險監測、風險評估與抽樣檢驗制度

《食品安全法》修訂稿第14條、第18條、第83條分別設立了對食品的風險監測、風險評估和抽樣檢驗等三項制度，其目的是運用檢驗手段嚴加監管。但這種設計的必要性、合理性和經濟性有缺陷。例如檢驗一種月餅，可能要分別抽三次（三塊或更多）分別送三家實驗室，也可能是三塊月餅進同一家實驗室檢驗，出三份不同或相同的檢驗報告，而財政要為一塊月餅的檢驗付三次錢！三份相同或不同的檢驗報告如何有效使用？很顯然，一塊月餅檢三次或三塊月餅一家檢的現象有點亂，成本高，效果差，財政、消費者、企業負擔都會加重。為什么呢？要害在于體制問題。風險監測制度的執行主體是衛生部門會同食藥、質監等部門。風險評估制度是由衛生部門負責組織實施。抽樣檢驗制度是由食藥部門組織實施。農業部門負責對食用農產品的風險監測等工作。本屆國務院機構改革就是要解決職能交叉，九龍治水的混亂現象。但這三套制度并行，多家主體重復交叉的問題并未解決。

建議：由有關部門認真梳理相關職能，明確分工，把不必要的重復制度合并，減少交叉浪費，提高效率。

關于使用農產品

用《食品安全法》和《農產品質量安全法》分別調整食品和食用農產品，是我國法律體系不完善的突出表現，也存在巨大的食品安全隱患。

首先是概念上的混亂：《食品安全法》在附則中有明確的食品定義，即各種供人食用或者飲用的成品和原料。但在總則中為了兩法銜接又給出一個食用農產品的概念。不知二者在內涵、外延上是什么關系？如果二者并列，則應當給出本質區別；如果二者包含，則不必重復，引起混亂。但在《農產品質量安全法》中，對什么是食用農產品則連個定義都沒有，只是散見于個別條款。但有一點很明確：農產品不等于食品。因此，用《農產品質量安全法》來監管原食品（香港對“原食品”的定義是：處于天然接近天然狀態的產品，可不經加工而供食用，或擬加工成食物出售的產品為原食品）和食品原料，顯然是非常不科學、非常不嚴謹的做法。

其次是制度設計上的混亂：在《農產品質量安全法》中有許多不嚴謹之處，如定義質量安全時，用質量符合安全即等于質量安全。定義農產品時，用初級產品來涵蓋獲得的植物、動物、微生物及其產品。定義監管主體時，有農業主管部門和其他有關部門，但在監管檢查、法律責任中，并無其他有關部門。定義農產品的生產者時，使用了農產品生產企業和農民專業合作組織的概念，似乎生產者是一回事，企業是另一回事，二者有時又是同一回事。在監管制度的設計上，《農產品質量安全法》的大部分內容都放在了外部性管理上，如產地、環境、農業投入品、產品包裝、標識等，而恰恰對食物本身的安全性、營養性、物理、化學、生物等理化指標和感官指標的監管上，只用標準一詞涵蓋了事，而我們的標準又是最短缺、最不明確的。于是出了問題全怪標準，生產者、經營者、監管者都沒什么責任了。這是巨大的黑洞！

再次，兩法銜接上有斷裂：修訂稿對《食品安全法》和《農產品質量安全法》的銜接只有1～2條原則規定。仔細對照兩法，無論是食品的概念、制度安排、監管主體、監管對象、檢驗檢測、法律責任等重大內容上，根本無法銜接，都是各干各的事。當今世界各國對食品安全的監管大多是從田間到餐桌一個完整的鏈條，分工和主管部門可以有不同主體，但監管制度應當是高度一致的。特別是對食品源頭這一塊，前后不銜接，會留下巨大的安全隱患。我國《食品安全法》實施五年來，食品安全形勢依然嚴峻，很重要的原因就是由于兩法斷裂，源頭這一塊沒有管住管好。源頭管不好，加工、流通、餐飲管得再嚴格也是事倍功半。

建議：廢止《農產品質量安全法》，將其相關內容納入《食品安全法》。保持食品安全監管制度的一致性、完整性、科學性，在分工上可由農業、林業、食藥等部門各司其職。回顧歷史，當年制定《農產品質量安全法》時，很多人就提出它只具有過渡性，有了《食品安全法》后，應將二者統一，否則既浪費了立法資源，又造成斷裂和低效！

關于食品生產加工小作坊和食品攤販問題

修訂稿第37條對食品生產加工小作坊和食品攤販作了原則規定，把具體管理辦法交由省級人大去立法。這是修訂稿的又一大硬傷。

首先，小作坊、攤販之類說法不規范，是俗稱，不應寫進法律，改為小微企業和個體工商戶更恰當，此類從業人員在10人左右，或20人以下，年銷售額在50萬元以下者，大約占我國食品生產企業的80%，是食品生產、銷售的重要補充。其次，在管理制度上不規范、不具體，沒有體現分類管理原則。《食品安全法》規定：國家對食品生產經營實行許可制度。但小微企業搞不搞許可，許可條件是否都一樣？誰來管？怎么管？都沒有規范。修訂稿把這個大難題推給了地方，這不是科學立法。

其次，從2009年《食品安全法》實施到現在，各省對小作坊的立法并不積極，五年來僅有三分之一左右的省立法，成為食品安全監管中的一大漏洞。一部《食品安全法》，源頭一塊不管，占80%的小作坊不管，再加上多頭管理，構成了這部法律的三大缺陷。

建議：用小微企業代替小作坊等不規范的稱謂。把對小微企業的管理制度寫清、寫實、寫細，不要再推給地方立法。許多特色食品都是全國流通，各地五花八門的立法，不利于形成統一的大市場，不利于小微企業做大做強。對小微企業可分類管理，不必像大中企業一樣搞許可、審批、檢驗等。借鑒美國食品安全現代化法案，可對小微企業放寬準入，但要保障安全底線，加強引導和監督。

關于食品相關產品

修訂稿第2條、第62條、第154條對食品相關產品作了原則規定，第157條則又規定食品相關產品生產活動的監督管理辦法由國務院質量監督部門依照本法制定。由此引發三個問題。一是定義不清。具體產品邊界不明，相關產品有多少種不知道。二是設定制度不細。把高風險的食品相關產品按照工業產品生產許可證管理規定實施生產許可，而許可證的規定沒有食品相關產品的具體內容，無法操作。三是規定質量監督部門只負責食品相關產品生產活動的監督，又會出現生產、流通、餐飲分段管理的多頭、扯皮現象。

建議：①食品相關產品實施高風險產品目錄管理，動態調整。②由一個部門從頭管到位。③取消許可制度，建立風險評價制度，加強事中事后監督抽查管理，加強分類管理、風險管理。

關于保健食品

從2004年開始研究到2009年《食品安全法》實施，保健食品問題一直是有爭議的。絕大多數部門和專家學者不贊成寫入保健品內容。當時一位主管保健品的權威領導說：“有病就吃藥，吃保健品沒用。沒病正常吃飯就行，吃保健品也沒用。”由于部門堅持，寫入了聲稱具有特定保健功能的食品，辦法由國務院另行制定。由于爭議大，五年了也未定管理辦法。修訂稿中寫了4條之多的保健食品，從定義、概念到管理制度都很混亂。如目錄、原料、標準、注冊、備案、許可等，但不知到底要管理什么，怎么管？

建議：取消有關保健食品的制度及相關內容。建立在聲稱基礎上的保健食品是極不嚴謹、極不科學的分類方法。通過行政機關制定目錄來允許聲稱為保健食品，則是偷換概念、前后矛盾，缺乏科學依據的簡單管理模式。設立了那么多專門對保健食品的備案、審批、注冊制度，極易引起尋租、腐敗。具體管理辦法由一個部門制定是把國務院的權力部門化了。因此，是食品的就應當依照食品的相關規定來管理，是藥品的就按藥品法管理。如果生產者在食品中聲稱有特定保健功能，則應當按食品標識標注和廣告的有關規定嚴格執行、嚴格監管、嚴格執法。特別是應由廣大消費者或社會團體依法監督，對其虛假標注、虛假聲稱的內容訴諸法律，進行高倍數的懲罰性賠償。取消保健品，可以從根本上杜絕一些不法企業濫用藥品制造所謂的保健品，高價坑害消費者的行為。

關于食品安全標準

食品安全標準體系不完善、標準短缺、標齡長、水平低等問題，一直是保障食品安全的難點和社會關注的焦點。修訂稿在這方面有進步也有不足。進步方面：解決了食品安全強制性標準的統一性問題。解決了政出多門、交叉重復、標準矛盾問題。規定了標準制定要公開征求意見、公開查詢等程序性問題。不足方面：同《標準化法》的銜接不順，食品安全標準化體系不完整，表現為定位、定性、層次關系有矛盾，分工、執行、監督主體有交叉、重復、錯位等問題。

建議：

①從定性的角度完善食品管理的標準體系，明確食品的強制性安全標準和非強制性的推薦性標準或選擇性標準。對于有毒有害物質的限制、食品添加劑的使用、特定人群的營養成分、食品標簽標識、衛生要求、安全方面的質量要求等，應當統一制定強制性食品安全標準。但從標準體系看，除上述標準外，還有產品的規格、型號、結構、包裝、儲運及質量方面的一般性要求，還有需要創新改進工藝標準，檢驗方法標準，設備標準，原材料、半成品、食品相關產品的標準，常規的環境要求等等以及技術管理標準、基礎管理標準、操作標準和工作標準等等。標準是一個體系，類別很多，很難用一種強制性安全標準來代替、所覆蓋，實際生產生活中，離不開標準體系這種可選擇的管理工具。可選擇的標準雖然不強制，但企業一旦選擇使用，就必須嚴格遵守，不能欺騙社會和消費者。這種單一的強制性標準制度難以支撐食品的質量水平提升和安全保障。

②從定位的角度依法明確國家、行業（團體）、地方和企業四級標準的功能。國家只負責制定強制性食品安全標準，其他單位和部門都不能制定強制性食品標準。行業（團體）、地方和企業則可以制定選擇性、非強制性標準。這樣才能從根本上解決標準缺失、標準落后的問題。選擇性標準中涉及安全項指標應當不低于或高于國家標準。取消地方性強制標準，防止市場分割，上下不一致。

③從分工的角度提高標準制定的科學性、實用性。應明確食品安全標準的制定，要么由標準化行政管理部門統一制定，要么由食品安全監管部門、農業部門制定。由非標準化行政管理部門和非食品安全監管部門的衛生部門制定標準會越來越脫離實際，脫離國內外標準體系建設的一般規律，無法滿足社會生產、生活的迫切需要。

④從執行和監督的角度提高標準化工作的有效性。應明確由食品安全的監管部門負責食品標準化整體工作的執行和監督工作，衛生部門應當退出標準執行、監督領域，全力以赴做好與人身安全健康相關的食品安全風險評估工作。

關于違法行為信息公開問題

修訂稿規定：監管部門要建立食品生產經營者的違法行為信息庫，并將記錄向社會公開。情節嚴重的通報給投資、金融、證券管理機構。這樣的規定有不妥之處。

首先，上位法依據不足。憲法規定：中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。2014年10月10日實施的最高人民法院的司法解釋規定：不得任意公布自然人基因信息、病歷信息、犯罪記錄等等。同理，企業也是社會公民，也有企業人格權，也有名稱權、名譽權、榮譽權，也不得隨意羞辱，應當得到尊重。法治的基本原則是罪刑法定、過罰適當。已經處罰了，再搞信息公開是雙重處罰，于法無據。政府不能隨意用羞辱手段來管理社會，臉上刺字、掛牌游街等是古老、野蠻時代的產物。因此，這樣規定是否涉嫌違憲，應當深思。

其次，定性不清、定位不準。由政府公布違法行為目錄，是行政處罰？還是人格羞辱？還是簡單的信息公開行為？如果不是處罰、不是羞辱，又是什么？效果如何？定位不清，后患無窮。

再次，沒有分類。違法信息記錄應當作為內部分類監管的依據，而不是懲罰手段。應分為一般、嚴重、特別嚴重三類，對于特別嚴重者可以采用媒體曝光方式懲罰，但要于法有據，分類準確。

最后，沒有程序規定。違法信息記錄公開的主體是誰？什么范圍？縣級的問題是否也要在全國公開？公開多長時間？三年、五年還是永久？無程序就會很混亂。特別是沒責任、沒救濟、沒監督。公布錯了承擔什么責任？誰承擔？企業、公民是否有復議、訴訟的權利？如何復議訴訟？誰來監督？

總之，規定既不清楚，又無法操作，屬簡單公布了事。其背后所謂的誠信管理思維，不是法律思維。所謂“一處失信，處處受限；一次違法，寸步難行”，是違背法治原則的。法治的基本原則是：罪刑法定、處罰法定、過罰相當。而不是寸步難行這樣逼人絕路、傾家蕩產，甚至殃及后代的人治思維。

建議：可以建立違法行為信息庫，但不必對外公布。

關于責任約談問題

修訂稿規定，存在安全隱患，未及時采取措施消除的，政府內部上級可約談下級，監管部門可約談企業負責人。這新創設的條款存在問題：

一是責任約談的功能定位不清，同本法前后不一致。在發生事故、問題隱患、日常執法過程中，調查取證、了解、談話是監管部門的權力，而存在安全隱患又不及時消除的，在法律責任一章已有規定，即采取警告、責令整改、罰款等措施強制當事人立即改正。不知再設一個約談有何功能？

二是約談定性不清。約談是責任還是義務？被約談的企業負責人不來怎么辦？約談是強制性的還是非強制性的？如果是強制性的，顯然不合法，可能侵犯了公民的人身權。如果沒有強制性，如何執行？

三是沒有程序，沒有監督制約。用的表述都是“可以約談”，讓人不理解此條款到底有何實際效果。

建議：取消約談一條，前后一致，納入執法程序之中。對存在安全隱患，又不及時采取措施者，應當依法直接采取有效措施，立即改正，而不是談談而已。

關于發布信息由監管部門事先核實問題

修訂稿規定，發布的食品安全信息可能對社會或者食品產業造成重大影響的，應當事先向食品藥品監督管理部門核實情況。這一規定的問題很突出：一是重大影響的信息如何界定？誰來界定？二是核實后出了問題是政府部門承擔責任還是新聞單位承擔責任？三是沒有核實程序的規定。多長時間？怎樣算作是核實？不同意發布怎么辦？這一規定既無必要性，也沒有操作性。反而有限制新聞自由、輿論監督之嫌，不利于公眾和媒體監督，不符合社會共治的原則，不利于保障公共知情權和監督權。

建議：取消此條規定。監管部門、媒體、社會等發布食品安全信息，都要按法律規定辦，除由政府發布的信息外，其他主體發布相關信息都應依法依規、真實準確，文責自負，承擔相應法律責任。

關于出口食品生產企業備案

修訂稿規定：出口食品生產企業和出口食品原料種植、養殖場應當向國家出入境檢驗檢疫部門備案。

建議：鑒于《食品安全法》已經確定了食品生產經營企業的許可制度，應取消對出口食品生產企業的備案制度。二者明顯重復交叉，增加企業負擔。應規定，許可信息公開，許可部門將有關信息向出口主管部門通報，即可達到基礎信息共享之目的。

關于問責制

修訂稿對行政監管和相關人員建立了問責制，多達十幾條。總的方向是正確的，但有些問題值得考慮：一是關于問責之目的。我以為問責之根本目的是為了把事情做好，而不是為了問責而問責，更不是為了迎合輿論、安撫情緒而問責。簡單的問責容易造成政府包辦一切，一出事就找政府，一找就問責了事，而沒有對后續整改、提升管理水平做更多的細致工作。二是問責的主體、程序規定不清、操作性不強。三是規定得過多、過細，甚至是將行政責任、民事責任、刑事責任混淆、顛倒。四是對被問責者的救濟渠道無明確規定。公職人員正當維權難。

建議：對相關行政機構問責內容重新考慮。可以用簡潔、原則性條款規定，然后由國務院單獨制定行政機關人員食品安全問責管理規定，作出全面規范。由人大修訂刑法，對相關食品安全刑事責任作進一步細化。有關民事責任可由侵權責任法等相關法律作出規定。

關于修法進程和立法質量問題

建議：立法進程時間服從質量。當年的《食品安全法》出臺是受“三鹿奶粉”事件影響，時間上有些急。本次修法機會來之不易，應當細細打磨，制定有中國特色的高質量的《食品安全法》。但現行草案中有許多問題尚需進一步深入研究，如轉基因食品問題，電子商務中的食品安全問題，食品安全分級、分類、分地域有效監管問題，食品行業自律、社會共治問題，相互配合問題。還有術語的應用，準確性、科學性問題，如總則中提到的“最嚴格的監管制度”，實踐中沒有最嚴格，只有更嚴格。

修訂稿中的一個最大缺陷，就是沒有真正解決“九龍治水、多頭管理”的問題。看似把工商、質監的食品監管職能劃歸到食藥部門了，但又增加了許多部門和許多環節，沒有達到改革的預期效果。建議這次《食品安全法》的修改應當在這方面多花時間，深入細致，改得更好。

總之，《食品安全法》關系每個人的健康、安全，關系產業發展、國計民生，應當進一步征求社會公眾、專家、企業的意見，使之更加完善。

（作者：北京大學法治與發展研究院高級研究員）