電子合同締結(jié)方式法律問題探析

李馨

當今世界已進入信息時代，電子交易、電子金融代表著先進的生產(chǎn)力，正在根本性地改變著社會生產(chǎn)和生活的方方面面。在這個大的背景下，電子合同作為交易合約形式將越來越慣常且廣泛地存在，銀行業(yè)務(wù)也將越來越依賴電子方式進行經(jīng)營。但是，我國立法和司法的進程相對滯后于電子交易、電子金融在實踐領(lǐng)域的發(fā)展。目前立法層面只有一部《電子簽名法》，且內(nèi)容相對原則，電子合同具體法律問題仍有很多缺位；司法層面，權(quán)威、典型案例太少，很多法律缺位問題難以從司法實踐中找尋答案。

但是銀行業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，這要求銀行法律工作者對電子合同領(lǐng)域的新問題必須有回應(yīng)，出對策，求解決。因此，法律工作者需要加強自身在這方面研究的廣度和深度。優(yōu)質(zhì)的研究成果將有效提高銀行法律工作水平，推動業(yè)務(wù)發(fā)展；長遠來講，銀行作為電子金融活動的重要主體，這方面的研究必然推動相關(guān)立法和司法的發(fā)展和社會進步。本文，作者主要就電子合同締結(jié)方式法律問題進行探討。

電子合同概述

電子合同的內(nèi)涵

我國法律沒有對“電子合同”做出明確的定義。《合同法》對“合同”的定義是：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。電子合同仍是合同，其用以確立當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的本質(zhì)未變，較之傳統(tǒng)合同，只是合同的表現(xiàn)形式有變化，即合同載體變化了——這種新的載體是“數(shù)據(jù)電文”。

《電子簽名法》第2條對“數(shù)據(jù)電文”的定義是：以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是法律所認可的合同形式，以數(shù)據(jù)電文形式達成的意思表示一致是法律所認可的合同。《合同法》第11條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。可見合同法不僅認可了數(shù)據(jù)電文，還將其歸為書面形式范疇。《電子簽名法》第3條規(guī)定：民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。可見《電子簽名法》從正面確認了數(shù)據(jù)電文作為合同形式的有效性。

給電子合同下定義可以套用合同法對合同的定義的結(jié)構(gòu)，并著重體現(xiàn)電子合同訂立過程和表現(xiàn)形式的電子化，具體定義可以參考最高院民二庭在《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》中的定義，即“電子合同是平等主體之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)、以數(shù)據(jù)電文形式設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”

二級小標題：電子合同的外延

《合同法》第11條明確的幾種電子合同形式包括：電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。同時，根據(jù)《電子簽名法》第2條對數(shù)據(jù)電文的定義，我們可以推斷出電子合同形式是多種多樣的，還包括例如通過手機短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻等手段達成的合同。

電子合同是否是書面形式的合同的判斷

《合同法》與《電子簽名法》對此做出了差別化規(guī)定。《合同法》第11條規(guī)定：書面形式是指可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，數(shù)據(jù)電文形式屬于書面形式的一種。《電子簽名法》第4條規(guī)定：能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。

可見，在這一問題上，《電子簽名法》的規(guī)定對《合同法》的規(guī)定進行了修正——將書面形式的標準提高了：數(shù)據(jù)電文需要同時滿足“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”和“可以隨時調(diào)取查用”兩個條件時，才視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。也就是說《電子簽名法》出臺后，數(shù)據(jù)電文不再當然被認定為是（符合法律、法規(guī)要求的）書面形式，關(guān)鍵要看技術(shù)上能否同時滿足上述兩個條件。

判斷某一數(shù)據(jù)電文是否是書面形式的意義主要是：在要式合同情況下，如法律規(guī)定或合同約定應(yīng)以書面形式締結(jié)合同，那么特定數(shù)據(jù)電文能否被認定為是書面形式，直接關(guān)系到合同的成立與否。另外，數(shù)據(jù)電文能否被認定為是書面形式也關(guān)系到其作為證據(jù)使用時的證明力大小的問題。

對銀行業(yè)務(wù)而言，由于根據(jù)監(jiān)管規(guī)定或銀行與客戶間的約定，銀行多數(shù)電子合同都應(yīng)當符合書面形式的要求，也就是說銀行制作的電子合同的技術(shù)標準應(yīng)達到《電子簽名法》對“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”和“可以隨時調(diào)取查用”這兩方面的標準，否則，銀行作為合同提供方將承擔(dān)不利后果。

電子合同訂立模式分析

合同法對合同訂立的規(guī)定

合同的訂立和成立是非常重要的法律概念，《合同法》對此有著很嚴謹、細致的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第13條、第22條的規(guī)定，合同訂立的基本模式是“要約+承諾”方式，承諾做出的形式是以通知形式為主，但根據(jù)交易習(xí)慣或要約表明可以通過行為做出承諾的情況下，承諾可以以行為做出。

電子合同的訂立方式

《合同法》和《電子簽名法》都未對電子合同訂立方式做出特殊規(guī)定，那么除非法律有特別規(guī)定或當事人有特別約定，應(yīng)遵循上述合同訂立模式的一般性規(guī)定，即“要約+承諾”方式。但由于電子合同訂立過程中意思表示的表現(xiàn)形式為數(shù)據(jù)電文，即要約、承諾的載體電子化了，因此可以將電子合同訂立方式總結(jié)為“電子要約+電子承諾”方式。以下立法和權(quán)威觀點也確認了該電子合同訂立方式：

1.《合同法》第16、26、34條對采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同時，要約和承諾生效時間、承諾生效地點做出了特殊規(guī)定，說明法律既承認電子要約和電子承諾，又注意到了電子承諾和要約在生效時間和地點方面的特殊性。

2.《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商業(yè)示范法》是我國相關(guān)立法的重要參考，其第11條規(guī)定：就合同的訂立而言，除非當事各方另有協(xié)議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性。

3.最高法院民二庭在《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》著作中對“電子交易合同成立及效力”部分內(nèi)容進行闡述時，使用了“電子要約”和“電子承諾”的概念。endprint

雖然電子合同的要約和承諾的表現(xiàn)形式電子化了，但其實質(zhì)沒有變，仍應(yīng)遵循《合同法》對要約和承諾的諸多規(guī)定，比如電子要約構(gòu)成要件仍應(yīng)符合《合同法》第14條規(guī)定，即內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)受要約人的承諾，要約人即受該意思表示約束。

電子要約和電子承諾相關(guān)問題

電子要約的撤回

要約的撤回是指要約人在要約發(fā)生法律效力之前，使要約不發(fā)生法律效力的行為。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

通常情況下，電子要約的撤回只具有理論上的可能性，而幾乎沒有現(xiàn)實意義。因為電子傳輸速度具有的瞬時性，要約一旦發(fā)出幾乎同時達到受要約人，要約發(fā)出和到達幾乎無時間差，《合同法》規(guī)定的撤銷通知應(yīng)在要約到達“之前”或“同時”到達是難以實現(xiàn)的。

但法律貴在嚴密，不能因為可能性微乎其微而否定要約人撤回權(quán)的存在，而且在某些特殊情況下，如由于電力和線路故障、網(wǎng)絡(luò)病毒等客觀因素的影響，使要約的發(fā)出和送達間的時間差延長，要約人欲撤回要約，撤回通知依然可以先于要約到達相對人，或與要約同時到達。

電子要約的撤銷

要約的撤銷是指要約生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人。

電子要約能否撤銷要區(qū)分不同電子合同形式進行判斷。判斷的關(guān)鍵在于撤銷通知是否具有在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人的可能性，如有則可以撤銷，如沒有則不能撤銷。例如電子數(shù)據(jù)交換（EDI）情況下，由于要約達到的同時系統(tǒng)自動發(fā)出承諾，所以不存在上述可能性；而電子郵件（Email）情形下，由于要約到達后，受要約人往往不會無時間差地發(fā)出承諾，中間存在一個或長或短的時間間隔，自然有撤銷的可能性。

另外，《合同法》第19條所規(guī)定要約不可撤銷的情形，同樣適用電子合同范疇：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

電子承諾的撤回

與要約的撤回相似，承諾的撤回是指承諾人在承諾發(fā)生法律效力之前，使承諾不發(fā)生法律效力的行為。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

電子承諾能否撤回問題與電子要約很相似，即應(yīng)承認承諾人具有撤回權(quán)，但是現(xiàn)實情況下，操作上的可能性微乎其微。

一級小標題：電子合同成立時間和成立地點

電子合同成立時間和地點的判斷仍遵循《合同法》確立的基本原則，但是考慮到電子合同的特殊性，傳統(tǒng)的意思表示傳遞觀念不宜直接嫁接于電子合同領(lǐng)域，因此《合同法》和《電子簽名法》對電子合同成立時間和地點問題同時做出了一些特別規(guī)定。

電子合同成立的時間

電子合同成立時間仍遵循“承諾通知到達要約人時合同成立”的基本原則，同時法律對“電子承諾的到達標準”做了專門規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間（見《合同法》第26條和《電子簽名法》第11條）。上述立法精神可以概況為：只求承諾通知到達要約人支配范圍內(nèi)，而不論要約人是否已知情。

電子合同成立時間的判斷在適用基本規(guī)則之外，還應(yīng)遵循法定的幾項特殊規(guī)則，且特殊規(guī)則優(yōu)先于基本規(guī)則。

1.需要確認收訖的，收到收訖確認時合同成立。

根據(jù)《電子簽名法》第10條的精神，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定數(shù)據(jù)電文需要確認收訖的，承諾人收到要約人的收訖確認時，數(shù)據(jù)電文視為已經(jīng)收到，收到時合同成立。確認收訖規(guī)則是《電子簽名法》創(chuàng)新性規(guī)定，是對上面介紹的“進入特定系統(tǒng)即視為到達”規(guī)則的重要補充。其立法精神可概況為：不僅要求承諾通知到達要約人支配范圍內(nèi)，還要確認要約人已知情。

2.需要簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。

《合同法》第33條規(guī)定：以數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，當事人約定要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。這種情況下，電子承諾達到后合同并未成立，當事人簽訂確認書時才是電子合同成立之時。

3.通過承諾行為達成合同，做出承諾行為時合同成立。

根據(jù)《合同法》第26條，承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求做出承諾的行為時生效。承諾生效時合同成立。

電子合同成立的地點

根據(jù)《合同法》第34條和《電子簽名法》第12條，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

對于通過承諾行為達成的電子合同，筆者認為：做出承諾的行為的地點為合同成立地點。

一級小標題：如何理解“電子合同的成立以雙方約定使用數(shù)據(jù)電文為前提”

《電子簽名法》出臺后，講到電子合同的成立和生效時，大家必然會引用第3條：民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。即電子合同的成立和生效以當事方約定使用數(shù)據(jù)電文為前提。

對本條解讀的焦點在于如何才算“約定使用”了。對此，存在兩派觀點，一派觀點認為必須以傳統(tǒng)合同形式進行明確約定，一派觀點認為無須通過該方式，簽署電子合同即視為約定使用定。由于對此理解上的差異將直接導(dǎo)致對合同成立、生效與否判斷上的不同，因此我們有必要將其探討清楚。《電子簽名法》的司法解釋尚未出臺，我們只能從立法本意和合理性等方面綜合理解這個法條。

《電子簽名法》的立法目的之一就明確數(shù)據(jù)電文屬于合法有效的

合同形式，因為法律需要迎合科技進步，鼓勵電子交易發(fā)展，這是歷史的必然選擇。對法律進行的逆時代的解讀都是站不住腳的。

假設(shè)《電子簽名法》要求當事人必須通過一份傳統(tǒng)合同作為前綴（因為口頭合同難以舉證，往往會選擇紙質(zhì)合同），明確約定使用電子合同后才能訂立電子合同，那么結(jié)果會是傳統(tǒng)合同被強化，電子合同和電子交易被削弱。因為當事方既然要簽一份傳統(tǒng)合同，那么沒必要再簽電子合同，因為電子合同往往只有在當事方不便簽傳統(tǒng)合同時才具有優(yōu)越性。可見，按此觀點，估計電子合同的生存空間已不大了。

而且拋開上述立法本意的分析，單就法條本身來說，a.當事人使用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的行為本身就說明同意以該形式訂立合同，非要“明確約定”似乎多此一舉，是對法條過于死板的解讀；b.“約定使用”的具體方式不論是怎樣的，都不影響當事人享有充分的合同形式選擇權(quán)——如不希望使用數(shù)據(jù)電文形式，約定不使用或?qū)嶋H上不簽訂電子合同都能達成這一目的——那么非要做苛刻的解釋意義何在呢？因此筆者認為法條中“當事方約定使用”其實是“選擇使用”的概念，并非要求明確約定。

因此電子銀行業(yè)務(wù)中，銀行可以直接跟客戶簽電子合同，無需要要求客戶首次辦理業(yè)務(wù)時要來網(wǎng)點簽紙質(zhì)合同。當然筆者該觀點完全是從法律角度出發(fā)，如果監(jiān)管有特別規(guī)定，或銀行基于電子交易風(fēng)險防控的考慮曾設(shè)一些交易環(huán)節(jié)，并不在本次探討范圍內(nèi)。endprint