淺談沉默承諾及其在我國的完善

【摘 要】承諾一般應以明示的方式做出，但在一定的情形下，承諾也是可以以默示的方式作出，我國《合同法》第22條在一定情況下認可了默示承諾的效力，但該條規定對于沉默形式的承諾規定得不夠明確，本文擬結合大陸法系國家對沉默承諾的規定情形作出比較分析，以期完善我國合同法對沉默承諾的規定。

【關鍵詞】承諾；沉默承諾；不作為；大陸法系

一、沉默承諾概述

我國《合同法》第21 條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。承諾按方式可分為明示承諾方式與默示承諾方式兩種。各國立法上一般規定承諾原則上應當采用明示形式，然而由于經濟生活與商業交易的復雜性，若在任何情形下承諾都必須以明示方式作出，會給人們的生產、生活帶來不便，這也使得在某些情況下，承諾也可以采取默示形式。依行為的不同，默示承諾可以分為推定承諾（以一定的作為承諾）和沉默承諾（以一定的不作為作為承諾）兩種類型。[1]

沉默，即既不表示同意，也不表示反對，故又稱“不作為的默示”。[2]沉默承諾，又被稱為不作為承諾，是指受要約人用沉默不語，毫無作為的形式來表示承諾。[3]沉默承諾雖不以口頭或書面的方式作出，但從受要約人的行為或表現來看，可以確定有承諾的意思。

一般來說，受要約人無承諾的義務。如果受要約人拒絕承諾，他也沒有將其拒絕的意思明示表達的義務，所以沉默一般視為拒絕承諾，否則賦予受要約人明示拒絕的義務會加重受要約人的負擔。

二、大陸法系國家對沉默承諾的規定

我國同其它大陸法系國家一樣是以制定法為主，大陸法系國家關于沉默承諾大多規定于其成文法之中，大陸法系各國一般認為應把受要約人對要約的沉默視為拒絕承諾。但在如下幾種情形下，即只要受要約人在要約有效期內沒有以明示方式拒絕，或在收到要約后的合理期限內未以明示方式拒絕的，則應當視為他以沉默形式作出承諾。

（1）基于法律特別規定受要約人對某項要約如果拒絕，就應當對其拒絕態度作出相應的明示拒絕意思表示，但該受要約人未作出該明示拒絕表示，則視為承諾。這里包括兩種情況：①雙方當事人之間事先已經存在某種合同關系，新的合同只是對原有合同關系的一種變更或延續。如《法國民法典》第1738 條規定，租賃期滿后，承租人仍占有租賃物，而出租人不表示反對的，則租賃合同以默示的方法得以延續。②基于公共政策的考慮，為受要約人設置了此種義務。[4]如德國《義務保險法》第5條第3款規定，在訂立機動車輛責任保險合同時，如果被保險人向保險人發出訂立保險合同的要約，而保險人不在兩周內以書面形式對該要約提出異議的，合同視為成立。

（2）當事人事先就“一方拒絕要約應該明確表示”雙方協商一致，達成了協議，但該人卻沒有作出明示表示而報以沉默態度。這是一種雙方當事人的自由約定，只要這種約定不違法相關法律的強制性或者禁止性規定以及公序良俗即可。

（3）基于通常交易習慣要求受要約人對某項要約予以拒絕，應該就其拒絕態度作出明示表示，若未作出，則視為承諾。如《德國民法典》第151條規定：根據交易習慣，承諾無需向要約人表示，或者要約人預先聲明承諾無需表示的，即使沒有向要約人表示承諾，承諾一經作出，合同即告成立。應根據要約或者當時情況可以推知的要約人的意思，來確定要約約束力消滅的時間。

（4）要約人發出要約是因為受要約人先向其發出了要約邀請，并且在該項要約邀請中存在“關于對要約人發出的要約，如果受要約人自己在規定時間內未作答復則視為承諾”的條款，該受要約人在規定時間內未作明示答復，則視為承諾。

（5）對于純獲利益行為的承諾，當要約的目的純粹只給受要約人帶來利益時， 受要約人的沉默可以視為承諾。[5]如《德國民法典》第516 條第2 款規定：如果贈與人向受贈人規定了一個表示是否承諾贈與的期間，則在該期間屆滿，受贈人沉默不語時，贈與合同成立。這是因為根據通常的經驗規則，對于贈與等此類純受益的行為，受要約人在一般情況下都會表示同意。[6]

三、我國對于沉默承諾的規定

在我國合同法上關于承諾的規定中，《合同法》第22 條規定：承諾應當以通知的方式做出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的除外。這一條表明我國《合同法》承認了默示承諾，根據第22條規定可知，默示承諾要成立須滿足以下兩個條件中的一個：①交易習慣允許默示承諾；②要約本身表明可以通過行為默示承諾。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第66條作出規定，一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。

從這里就可以看出對于沉默承諾規定的不夠明確，即對于“行為”本身并沒有明確是作為還是不作為。如果包括不作為，即如果要約人在要約中表明承諾可以以沉默的方式做出，那么受要約人如果要拒絕該要約則必須以明示的方式做出，否則其沉默將被視為一項有效的承諾。因此，南京大學法學院張淳教授認為此條規定不盡合理，相當于肯定了要約人有權利要求受要約人作出明示表示，這違反了民法上的公平、自愿原則。因為在實務中即使受要約人未作出明示表示，也不視為承諾。

此外，我國在《合同法》第171條規定：試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。以及《合同法》第236條：租賃期間屆滿，承租人繼續使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續有效，但租賃期限為不定期。在這些法律規定的例外場合，沉默仍具有意思表示（承諾）的意義，[7]屬于我國法律上的明文規定。

筆者認為，我國在沉默承諾的規定上仍然有待完善，首先對于沉默承諾的含義沒有明確的定義，應當在立法上增設對于沉默承諾的規定，包括其含義及其效力等，均應當作出明確規定，以避免適用上的困難；其次，我國僅在《民通意見》中規定了兩種適用情形，即法律有規定或者當事人雙方有約定這兩種情況，參照大陸法系其他國家的規定，具體規定中還應當包括前文大陸法系國家對沉默承諾的規定中的3、4、5三類情形，并作出適應中國國情的詳細的規定。尤其應當對“交易慣例、習慣”的給出具體定義，對其認定應給予嚴格的限制，以免在商事交易中不必要地擴大沉默承諾的適用范圍，從而導致要約人的責任加重。

筆者相信對該制度的完善必將對維護交易安全，促進商品流通、交易的順利進行產生積極的影響。

參考文獻：

[1][3] 張余進：《關于沉默承諾的若干問題》[J].《商品與質量》，2011年第11期，第126頁

[2][7] 韓世遠著：《合同法總論》[M].法律出版社，2011年第3版，第102頁

[4][6] 谷長江，尹秀峰：《沉默形式承諾的比較研究》[J].《工會論壇》，2007年第13卷第6期第116頁

[5] 海因·克茨著：《歐洲合同法（上）》[M].周忠海等譯，法律出版社2001年版，第40頁

作者簡介：

周俞，（1988～ ），男，江蘇南京人，南京大學法學院碩士研究生。