抽象風險犯之認定

文◎韋新華諸葛旸

抽象風險犯之認定

文◎韋新華*諸葛旸**

本文案例啟示：抽象危險犯是指犯罪行為本身包含了法律擬制的嚴重侵害法益的危險性而被法律所禁止的行為。其與具體危險犯在危險事實的判斷認知、危險能否作為犯罪構成要件以及犯罪行為處罰的理論依據上均有不同。由于抽象危險犯存在可能導致刑罰擴張、違反罪責刑相統一原則和抵牾去犯罪化刑事司法政策的弊病，因此有必要予以立法完善。

［基本案情］2012年8月以來，犯罪嫌疑人黎某海、梁某健、凌某珍、黎某連、黎某孟等5人在無《藥品經營許可證》的情況下，利用“勁樂保健用品經營部”店面，非法銷售各類假藥及假保健品。統一行動中，執法人員在現場共查獲“先鋒霉素膠囊”、“德國強力消石素”等10種假藥，以及“綠色偉哥”等280個品種共計4.8萬盒(瓶)的假保健品，涉案金額達1200萬元。經檢驗，該保健用品經營部銷售的假保健品主要原料系面粉、玉米粉，然后摻雜適量真“偉哥”粉配制而成。

本案在審查起訴中，對于黎某海等人在無《藥品經營許可證》的情況下，銷售“先鋒霉素膠囊”、“德國強力消石素”等10種假藥的行為涉嫌構成生產銷售假藥犯罪并無異議。但在討論中，有觀點提出上述犯罪嫌疑人以面粉、玉米粉為主原料并摻雜適量真“偉哥”粉配制而成的假保健品對于人體健康并無危害，是否可作為從輕情節向法院提出量刑建議？

2011年2月通過的《刑法修正案（八）》第23條將《刑法》第141條第1款修改為：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。相對于《刑法》第141條第1款原規定的“生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的規定，新規定明確只要生產銷售假藥的，不管是否“足以嚴重危害人體健康”都一律入罪懲處，從而將此罪的具體危險犯修改為抽象危險犯，體現了國家打擊懲處生產銷售假藥犯罪此種“致公害犯罪”的預防性刑法處罰的立法勢態。那么應如何認定抽象危險犯的法律價值及其適用，也成為本案例討論的理論焦點。

一、具體危險犯與抽象危險犯之區別

從刑法理論上說，具體危險犯與抽象危險犯同屬危險犯的范疇，所不同的是前者所指的危險是“現實的危險”或者說是“作為結果的危險”，后者則是指“法律擬制的危險”或者說是“行為本身的危險”。在概念表述上，具體危險犯是指犯罪行為已經實質侵害了刑法保護的法益或者導致了法益侵害的現實可能；抽象危險犯是指犯罪行為本身包含了法律擬制的嚴重侵害法益的危險性而被法律所禁止，或可表述為“因為其自身含有嚴重危害正當法益的可能性而被具體犯罪構成要件所禁止的行為”。［1］

具體危險犯與抽象危險犯的不同之處在于：其一，在危險事實的判斷認知程度上不同。具體危險犯中的危險，只能以危險的客觀現實狀態和具體情況為依據來認定發生侵害結果的可能性，即危險是否發生，發生的嚴重程度如何等。而抽象危險犯中的危險，則更依據“以行為本身的一般情況或者以一般的社會生活經驗為根據，認定行為具有發生侵害結果的可能性”，［2］即注重行為本身所涵括的危險，這種危險更多是人類基于長期生活經驗法則的積累而將危害公共安全的危險性行為類型立法化來進行認知，從而在事實判斷上具有較高抽象性。其二，在危險是否能作為犯罪構成之要件上不同。具體危險犯中的危險作為實質發生或者可能發生的危險結果當然作為犯罪構成之要件，否則即缺乏處罰的現實依據。抽象危險犯中的危險則并不現實存在而為法律所虛擬，這種法律擬制的危險本身就被作為處罰的客觀依據，也就不能成為犯罪構成的要件。換言之，不管危險是否發生或者足以可能發生，都不影響其行為本身入罪受罰。其三，在犯罪行為處罰的理論依據上不同。具體危險犯是結果犯或實害犯已為刑法理論通說所認可，而抽象危險犯則不以結果為要件，只針對行為本身的可罰性，故而兩者在理論基礎和處罰依據上存在區別。

二、抽象危險犯的理論價值

自1986年德國社會學家貝克提出“風險社會”理論學說后，學界對于社會風險的研究催生了抽象危險犯理論。正是基于對人類社會風險的再認識，傳統的自然危險正被現代科技所產生的諸如放射性事故、食品安全事故、環境污染事故等新型社會危險所取代，而這種新型社會危險對于人類社會安全將造成實質性的嚴重威脅，其后果也難以預測和挽回。風險社會中出于防控社會風險的需要，風險刑法應運而生，自然也就確定了抽象危險犯的立法地位，使抽象危險犯成為必要。

（一）體現了刑罰積極的一般預防的價值功能

隨著刑罰功能的深化，傳統的報應性刑罰價值已逐漸淡化，而預防性的刑罰功利目的則因更注重長期社會安全穩定效益的實現而被重視。其中，刑罰的積極預防以刑法規范效力為基礎，起到了“喚醒和強化犯罪人和犯罪人以外的其他人的規范意識，從而預防犯罪”的積極效應，［3］特別是相對于刑罰積極的個別預防，刑罰積極的一般預防更主張“具有前瞻性，通過對行為人實施刑罰確證規范的存在，以強化國民的規范意識達到預防犯罪的效果”。［4］抽象危險犯將嚴重侵害法益的行為類型法定化，從而喚醒和警示一般人提前遵守和強化規范意識，使“預防必要性”替代“非難可能性”成為處罰的重心，這既有利于盡可能周全地保護社會公共安全，也符合刑罰經濟的原則，避免因大規模社會公害所帶來巨大經濟損失和對社會安定秩序的極大沖擊。

（二）體現了保護抽象法益的價值功能

隨著現代社會發展的復雜化和多元化，刑法所保護法益的內涵不斷豐富，且正呈現從保護個人法益和物質法益向超個人法益和精神法益發展的傾向。法益的抽象化和擴張化體現了風險刑法適應社會安全需要的價值功能，即最大限度地預防性保護社會公眾的安全感和對既存社會體制的信賴感，這也意味著刑法已從被動地保護法益轉向將法益發生之前的危險行為本身或者是實行行為著手實施前的預備行為本身視為實害行為并課以刑罰，也就是所謂的刑法介入前期化或刑法防線前置化，其“實質是將犯罪成立的邊界向前縱向移動，將刑事處罰時間提前，即對違反關系到人類未來的行為規范的行為，也要運用刑法手段來處理”。［5］從另一個層面而言，法益的日益抽象化或高度蓋然性、模糊化，也適時回應了社會公眾對現代社會風險的反思和焦慮及對社會安全的期盼。抽象危險犯的設立，“正是立法者為了避免個人利益支配可能性得以發展的條件遭到攻擊或陷入危險，而通過法律化的方式所作出的保證”，［6］彰顯了刑法處罰的正當性。

（三）體現了有效預防性防范致公害犯罪的價值功能

如前所述，現代科技發展所帶來的致公害犯罪對于人類生存安全帶來巨大威脅，然而致公害犯罪在因果關系證明上“具有科技性、間接性、積累性、長期性、潛伏性和滯后性等特點”，［7］如果以傳統的刑法模式進行歸責，不僅在科學論爭上曠日持久，而且勢必難以追責而無法維護公正，抽象危險犯的設立則有效應對了懲治致公害犯罪的現實司法訴求。首先，抽象危險犯并不追求法益被現實侵害的結果，只要立法者基于防范某一風險的目的而預先進行法律擬制，那么一旦出現相應的危險行為，即被視為法益被侵害的高度危險性而被追責，也可以說是行為無價值。如此，在致公害犯罪的法律追究上不再受限于傳統的犯罪構成要件之分析，也不受制于法律因果關系的論證，只要存在法律所不能容許的風險行為即可處以刑罰，其犯罪成立的條件顯然相對寬松。其次，相比對具體危險犯的追訴要證明其危險狀態的現實成立或可能成立，抽象危險犯對于檢方的控訴要求顯然過低，即只要出現了立法者所擬定的高風險行為，控方即完成了指控的證明責任，至于危險行為是否發生，是否與危害結果有因果關系，是否存在犯罪故意或過失，是否符合犯罪構成要件則在所不問，這無疑極大減輕了檢方的舉證責任，也有利于最大程度地追究此類犯罪的刑事責任。第三，有利于加強行政執法與刑事司法的銜接。致公害犯罪中公害行為往往都具有行政可罰性，但由于公害行為之損害造成摻雜著多種法律性或非法律性因素，且涉及范圍較廣、侵害行為次數較多，難以認定加害主體的身份、作用、后果及主觀意識，使行政執法機關在收集公害行為法律證據等方面難以達到刑事案件的證明標準，也使大量公害案件僅停留在行政處罰環節而不能進入刑事訴訟程序造成打擊不力。抽象危險犯的設立對于推動行政執法與刑事司法的銜接則具有積極意義，因為行政執法機關只要認為公害行為成立，即可移送司法機關追究其刑事責任，無須再考慮行政處罰與刑事處罰標準難以統一、證據難以轉換等問題，從而減少了以罰代刑等現象的出現。

三、抽象危險犯的立法展望

抽象危險犯作為新興的刑法責任理論，從產生之初就備受質疑，主要集中在將危險抽象化將造成刑法保護法益的模糊化，有可能導致刑事處罰的擴張和泛濫。同時，抽象危險犯只因行為的可罰性即入罪處罰，而不管行為人的主觀責任，有違罪責刑相統一的原則。另外，抽象危險犯的設立也可能與去犯罪化的刑事司法政策形成對抗。但無論如何，隨著社會發展的多元化，作為規范社會人行為的刑法也必然做出調整，在傳統刑法應對高社會風險性犯罪無所作為之時，抽象危險犯即具備了立法價值，當然也有必要進一步進行完善。

其一，建議對抽象危險犯適當擴張立法。目前，我國刑法中有關抽象危險犯的罪名較少，許多在國外立法例中被普遍認可的抽象危險犯，我國刑法卻未予承認。如德國對未經許可的垃圾處理、侵害他人隱私、酒后駕駛、污染水域、污染土地、制造噪音、震動和非離子輻射罪等明確為抽象危險犯，日本對排放有損健康物質、泄露秘密、對現住建筑物放火等罪明確為抽象危險犯。當前，我國也面臨著環境污染、食品衛生安全、醫療安全、放射性安全等社會風險問題，面對行政執法的軟弱和刑事司法的滯后，加強高風險犯罪領域的抽象危險犯立法實為必要。當然，這種擴張只能是適度和謹慎的，否則將可能擴大刑罰的打擊面而侵害到公民的權利與自由。

其二，應規定抽象危險犯的但書條款。相比于具體危險犯中的危險結果現實存在或者足以可能發生，抽象危險犯中的危險只是擬制的危險而為法律所禁止，司法實踐中可能永遠都不會造成侵害的后果。故雖然其行為本身有處罰的必要，但相對于具體危險犯其處罰的量刑起點幅度應規定較低，同時另一方面立法應規定但書條款，對并不嚴重的危險行為予以適用性的刑罰限制，對此德國刑法進行了有益的嘗試，認可了“行為人證明法律規定的危險行為沒有制造不允許的風險，可以減輕或者免除處罰”，［8］即在法律程序上賦予行為人對法律擬制的禁止性危險行為提出反證，從而合理地控制抽象危險犯可能對無風險行為的過度處罰，更好地在實現刑罰正義和體現刑罰謙抑中達到平衡。

其三，建議吸收疫學因果關系的合理內核為抽象危險犯提供理論依據。相對于傳統刑法因果關系所主張的危害行為必須能夠“合乎規律”地直接或間接引發危害后果，即有果必有因的邏輯證明模式，致公害犯罪中的危害后果卻往往難以確定直接或間接的危害原因，拘泥于傳統的因果關系只會助長公害犯罪的蔓延從而威脅到社會的安全。而疫學因果關系遵循“某一因素與相應疾病之間的關系，即使無法得到科學證明，只要根據統計和觀察能夠說明二者存在疫學上的高度蓋然性時，即肯定條件關系的成立”的邏輯準則，［9］從統計科學和概率論的視角來推定其因果關系的成立，有利于促進解決致公害犯罪中“有組織的不負責任”問題。

注釋：

［1］蔡墩銘：《刑法基本問題研究》，臺灣漢苑出版社1976年版，第136頁。

［2］張紅艷：《歐陸刑法中的抽象危險犯及其啟示》，載《河北法學》2009年第9期。

［3］王振：《刑罰目的的新思維：積極的一般預防》，載《太原師范學院學報》2008年第2期。

［4］［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第12頁。

［5］同注［2］。

［6］高巍：《抽象危險犯的概念及正當性基礎》，載《法律科學》2007年第1期。

［7］周微：《公害犯罪因果關系推定》，載《河北法學》2012年第7期。

［8］張紅艷：《風險社會中公害犯罪之刑法規制—以抽象危險犯理論為切入點》，載《中州學刊》2009年第5期。

［9］謝杰：《“但書”是對抽象危險犯進行適用性限制的唯一依據》，載《法學》2011年第7期。

*廣西壯族自治區桂林市七星區人民檢察院檢察長［541000］

**廣西壯族自治區桂林市人民檢察院辦公室主任［541002］