國家工作人員投資入股后索取高額回報的行為定性

文◎熊紅文

國家工作人員投資入股后索取高額回報的行為定性

文◎熊紅文*

一、基本案情

甲于1999年從部隊轉業到江西某地任稅務局副局長，此后與該地商人乙相識，成為朋友。2005年初，乙與甲及乙的另一位商人朋友丙三人閑聊，乙向甲提出自己剛剛收購了一個煤礦，甲如有閑置資金可以入股投資，甲即于當年1月入股50萬元，同時，丙也入股100萬元。2006年2月，甲見乙的煤礦尚未產生利潤，自己又正好需要資金裝修新房，于是提出撤股，乙便退回甲50萬元股本金，因煤礦未產生利潤也就沒有談分紅之事。此后幾年，煤炭價格猛漲，乙的煤礦積累了巨大的利潤。2011年，丙因為在別處有投資，向乙提出撤股，并要求按股本金1比5的比例分紅，乙便向丙支付了共600萬元的股本金及紅利。甲聽說此事后，心里不平衡，向乙提出當年撤股時沒有分紅，也要求乙按股本金1比5的比例給他分紅。乙考慮到在經營煤礦的幾年當中，甲曾幫過三次忙：一次是乙的煤礦裝變壓器，甲幫忙向供電局局長打了招呼；一次是當地稅務局稽查大隊到他煤礦查賬，中午吃飯時，乙請甲過來參加了飯局，給了乙面子，向稽查人員表明了自己與甲的朋友關系；一次是在稅務局辦公會討論征稅比例時，甲提出將乙的煤礦列入低稅率地段（該煤礦符合條件），得到會議通過，同時，考慮到又是多年朋友，將來說不定什么事還需要甲幫忙關照，于是內心雖然不情愿，還是給了甲250萬元的“紅利”。2013年，甲因年齡原因退居二線，乙因其他行賄犯罪事實被查處，在交待犯罪時，供述了送給甲250萬元“紅利”之事。

二、分歧意見

第一種意見認為，甲的行為不構成犯罪，其投資入股及分紅行為的法律性質都是民事行為，只違紀而不涉嫌犯罪。主要理由是：

第一，甲與乙之間是一種民事法律關系，與犯罪有本質區別。甲在退股時雖然因為煤礦當時尚未盈利而沒有提出分紅，但不代表甲就此永遠放棄了分紅的權利，其仍然保留了這種民事權利。雖然此后5年中，甲一直未再提出分紅的要求，在法律上已經超過了民事訴訟時效，但這也僅意味著甲喪失了勝訴權，并不代表分紅的權利不復存在，乙只要仍然愿意支付，甲得這筆錢就是受法律保護的。事實上，甲提出按股本金1比5的比例分紅，是參照丙的分紅比例提出來的，并非空穴來風的無稽之談，而且這個分紅比例是可以協商、變更的。在當時情況下，甲并沒有利用職權壓制乙，迫使其同意，也就是說，乙并未基于甲的職權而受到心理上的強制，他完全可以不給或者少給。所以說，甲與乙之間仍然是平等的民事主體關系，乙向甲支付250萬元紅利是自愿的民事行為，而非提供賄賂。當然，甲作為黨員干部參與企業經營是違反黨紀的，其所得紅利屬于非法所得，但其投資行為的法律性質仍然是民事行為，與受賄犯罪有本質區別。

第二，甲與乙之間有朋友之情，而非純粹的權錢交易關系。甲與乙認識十幾年，經常在一起吃飯、喝酒、打牌，早已經成為朋友，乙在供述中也交待，其給甲250萬紅利是考慮到雙方是朋友，礙于朋友情面不好拒絕。雖然也不能否認在這種朋友交往中，雙方也存在互相利用的動機，甲也確實幫過幾次忙，但現實生活中有多少朋友是完全純粹的、沒有任何利益關聯的朋友呢？難道說只要是國家工作人員與商人交朋友，就一定是官商勾結，只要國家工作人員給商人朋友辦了一點小事，就是權錢交易嗎？在這個案件中，不否認有權錢交易的成分，但也不能否認有十幾年朋友的感情成分，那么，這250萬當中，兩種成分各占多少，分得清嗎？既然不可能分清，就不應當認定受賄罪。

第三，甲雖然索要的分紅過高，但無法認定高出多少。從常理判斷，丙投資100萬長達6年，乙按股本金1比5的比例支付紅利是雙方平等協商的結果，是乙完全自愿支付的。而甲投資50萬僅有一年時間，也提出按股本金1比5的比例分紅，明顯是一種過分的要求。但同時不容否認的是，甲在退股的時候，乙的煤礦雖然尚未盈利，但甲投資的50萬元畢竟在煤礦前期的建設經營中是發揮了一定作用的，為煤礦日后產生巨大利潤也是作出了貢獻的，在煤礦已經產生巨大盈利之后，甲再提出分紅的要求也是合理的。那么，甲當年入股的50萬元對于煤礦建設產生了多大成效，應當得到多少紅利，已經無法考究，也不可能作出評估鑒定，這也就意味著，甲提出的這個分紅要求到底過分到了什么程度，比應得的紅利高出了多少，是無法計算的。既然無法計算甲所得紅利比應得部分高出多少，即使認定甲的行為構成索賄，也無法確認犯罪數額，按照從疑有利于被告人的原則，甲的行為應當認定無罪。

第四，甲的行為屬于違紀，認定犯罪于法無據。按照黨員紀律規定，這種行為當然違反了黨紀，應當受到黨紀處分，但認定犯罪則于法無據。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。”可見，司法解釋只是規定沒有實際出資的成立受賄罪。換言之，有實際出資的應排除成立受賄罪。同時，投資經營中的分紅多少受投資企業營利狀況、投資產生的成效、投資所占比例、投資時機、投資時長、投資者與企業主的關系、企業主的為人性格及經營理念等諸多因素影響，沒有一個統一的衡量標準，不能以國家工作人員的投資回報過高為由就認定成立受賄罪。要解決黨員干部參與投資經營的問題，需要從建立健全黨員干部個人事項報告制度、加大對黨員干部參與投資經營查處力度等方面入手進行綜合治理，而不是隨意入罪，濫施刑罰，否則就違背了刑法謙抑的精神。

第二種意見則認為，本案應當認定成立受賄罪。

三、評析意見

我贊同第二種意見。本案完全符合受賄罪的構成要件特征，符合受賄罪的罪質，主要理由是：

第一，甲和乙之間已不存在民事上的債權債務關系。甲于2005年1月入股50萬元，次年2月即撤股，雖然撤股時未得分紅，但正因為當時煤礦未產生利潤，所以雙方才未談分紅之事。此后5年中，甲也未再提出過要分紅，說明其以實際行動，默認了當年入股不存在分紅的事實，即以一種默認的形式終結了雙方的民事法律關系。況且從法律上說，債權也是有訴訟期限的，“法律不保護躺在權利上睡大覺的人”，甲即使對50萬元入股擁有分紅權利，也早就過了訴訟期限，喪失了勝訴權，乙完全可以不支付紅利。乙作為一個經商十幾年的成功商人，當然具備商人的精明頭腦，不會傻到白送別人250萬元，其之所以在沒有任何討價還價的情況下，全額支付250萬元“紅利”，正是因為甲具有稅務局副局長的特殊身價，曾經為自己謀利，將來還可能為自己謀利。換言之，乙其實對與甲之間的民事法律關系已經終結這一事實是清楚的，乙支付“紅利”并非基于自己對民事法律關系的認識錯誤。所以說，從本案事實看，甲自從撤股之后，其與乙之間的民事法律關系即告終結，雙方不再存在債權債務關系，也就是說，甲提出“分紅”只是自己索取賄賂的一個由頭，或者說找到了一個體面的借口。

第二，甲存在利用職務上的便利為乙謀取利益的行為。甲是稅務局副局長，乙是納稅企業主，甲對乙顯然存在職務上的制約關系。事實上，在幾年當中，甲也直接利用職務上的便利或者斡旋利用他人職權為乙辦了三件事，謀取了利益。雖然甲收取的250萬元賄賂款并非直接對應哪一次謀利事實，但這并不影響謀利事實的認定。在司法實踐中，有很多案件是“送錢的時候不辦事，辦事的時候不送錢”，即“感情投資”型的賄賂，如果這種案件因為送錢與辦事不能具體對應而不認定，無疑將放縱賄賂犯罪。所以，就本案而言，客觀方面也存在利用職務上的便利為他人謀利的事實。況且，根據刑法規定，索賄犯罪并不需要具備“為他人謀取利益”的要件。《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》也明確規定：“索取他人財物的，不論是否‘為他人謀取利益’，均可構成受賄罪。”本案是索賄犯罪，甲作為稅務局副局長，向自己管轄范圍內的納稅企業主乙索取財物，就已經可以認定為利用職務上的便利索取他人財物，其行為成立受賄罪。

第三，甲與乙之間多年的朋友關系不能掩蓋賄賂犯罪的本質。本案中甲與乙雖然相識多年，且經常在一起吃吃喝喝，互稱朋友，但這種“朋友”是要打上雙引號的，并非真心朋友，本質上仍然是一種互相利用的關系，即甲看重的是乙身家數億，乙看重的是甲作為稅務局副局長具有的職權，對此雙方都心照不宣，這種表面上的朋友交往只是為雙方權錢交易披上貌似合法的外衣。事實上，很多行賄人到案之后，很快就主動交待了受賄人的受賄犯罪事實，雙方之前的“朋友”關系這層虛偽面紗就被撕開了，官商勾結的本質關系得以顯現。本案當中，甲確實利用職務之便為乙謀過利，所以才會獅子大開口，一次性地以“分紅”為名索取巨額“回報”，乙也絕不會因為甲是多年朋友而如此慷慨大方。之所以將250萬元如數奉上，一方面是作為對甲多年關照的回報，一方面也是作為今后繼續得到甲關照的“投資”，雙方這種權錢交易的關系本質已經昭然若揭。所以，乙是礙于朋友情面而支付250萬元“紅利”的說法是明顯不能成立的。更何況，國家工作人員利用職務之便為其朋友謀利，收取大額財物的，同樣構成受賄罪。所以，“朋友關系”也不能成為賄賂犯罪的避風港。

第四，甲曾經有過投資入股的事實只能作為酌定的量刑情節。甲在退股之后，與乙之間的民事法律關系已告終結，五年之后再提“分紅”只是其索賄的一個由頭，并不影響認定受賄罪。具體地說，甲利用職務上的便利，以“分紅”為名向乙索取錢財，這已經是一個完整的索賄犯罪事實，與甲五年前曾經有過的投資入股行為沒有關系。換言之，甲此時無論提出“分紅”多少，只要達到受賄罪立案標準，就成立受賄罪，并不存在“高出多少”及應當按“高出”部分認定索賄犯罪數額的問題。況且，要計算出甲的索賄數額比甲應得的投資回報“高出多少”也不具有操作可能性。當然，考慮到甲畢竟曾投資入股50萬元有一年之久，因乙的煤礦當時尚未盈利而未談分紅之事，但并不代表甲投資入股的50萬元對于煤礦建設未產生任何成效，甲獲得一定的投資回報原本也是合理的（甲的投資經營行為屬于違紀另當別論）。所以，在甲索賄犯罪動機中，可能或多或少地參雜了一點索取投資回報的動機，因而可以作為其主觀惡性有所弱化的一種證明，在量刑時可以酌情從輕處罰。

第五，以投資入股形式獲取非正常高額回報的同樣可能構成受賄罪。雖然最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》只是明確規定沒有實際出資的以受賄論處，但并不代表有實際出資的就一定不成立受賄罪。該司法解釋同時規定，國家工作人員利用職務上的便利為他人謀利，以委托他人理財的形式，獲取“收益”明顯高于出資應得收益的，高出出資應得收益額的差額部分以受賄論處。參照這條規定的精神，國家工作人員利用職務上的便利為他人謀利，以投資入股的形式收取明顯高于正常回報的利潤，高出正常回報的部分同樣應以受賄論處。但司法者亦可以遵照立法精神作出解釋并按這種解釋處理案件。以入股投資為例，國家工作人員利用職務上的便利入股投資10萬元，一年后就收取“紅利”100萬元，這是很不正常的，如果接受投資的企業當年營利沒有翻十番的奇跡，就完全可能存在權錢交易。本案中，丙投資100萬元長達6年，其與乙經過平等協商，獲得500萬元紅利，而甲投資50萬元只有1年，卻獲得250萬元紅利，這明顯不符合市場規則，不是正常的投資回報，而只是以“紅利”為借口的權錢交易。所以說，如果這種行為不能認定受賄罪，將導致更多的受賄人采取投資入股的形式暗中收受賄賂，使受賄人輕易就能夠規避刑法打擊，這無疑是對賄賂犯罪的極大放縱。

綜上所述，本案應認定甲的行為構成受賄罪，同時具備索賄的情節，應從重處罰。分析至此，此案認定受賄罪是實現了定罪公正的。但從“量刑反制定罪”的角度看，如果認定受賄罪且從重處罰，量刑上就應該判處無期徒刑或者死緩，而這個量刑結果顯然過重，沒有實現量刑公正。主要理由是：

第一，本案客觀方面未致國家或社會利益損失。受賄罪與貪污罪最大的不同，在于貪污罪侵害的主要客體是公共財產的所有權，而受賄罪主要的危害不在于行為人貪圖他人錢財，而在于實施了權錢交易，即利用手中的公權力為他人謀利，使行賄人實現了權力尋租，損害了國家或社會的公共利益。更為關鍵的是，行賄人都是追求“一本萬利”的，即送出去1萬，至少要得到10萬甚至百萬的利益回報，這就意味著國家或社會的公共利益遭受了巨大損失。所以，賄賂犯罪的量刑不能僅僅看犯罪數額，犯罪數額只是量刑的情節之一（在有的案件中甚至不是主要情節），比犯罪數額更重要的是權錢交易的情節輕重，即受賄人利用職權為他人謀取的是正當利益還是不正當利益，如果是不正當利益，國家或社會為此遭受了多大的直接損失和間接損失、有形損失和無形損失，這即是犯罪客觀危害的體現，也直接反映了受賄人主觀惡性程度，因而這種瀆職行為給國家和社會造成的損害才是量刑更為關鍵的情節。就本案看，甲雖然向乙索賄250萬元賄賂，但多年來也就幫過三次小忙，并未為乙謀取不正當利益，其受賄行為并未給國家或公共利益造成損失，在瀆職方面情節較輕，危害不大。

第二，本案受賄人主觀惡性不是很深。本案中甲雖然索賄數額特別巨大，但主觀惡性不是很深，主要體現在：（1）甲的索賄犯罪系事出有因。雖然甲向乙索取“紅利”只是索賄的一個由頭，但畢竟曾經有過投資入股的事實存在，而且當年退股時確實沒有分紅，雖然退股時雙方民事法律關系已告終結，但甲作為民事主體，若干年后仍然可以提出分紅的請求。所以說，本案的索賄犯罪畢竟事出有因，這個起因不影響犯罪的認定，但可以作為量刑的酌定情節。（2）甲的索賄犯罪系臨時起意。甲向乙提出要分紅是因為看到丙獲得了500萬的紅利，心理產生不平衡，進而臨時起意，提出按照相同比例分紅，但對于乙是否會同意，甲心里可能并沒有底，卻未曾想乙果真“慷慨解囊”，給了他250萬“紅利”。也就是說，甲的索賄犯罪并非蓄意為之，事先沒有預謀。（3）甲的索賄犯罪并不具有強制性。刑法之所以規定索賄犯罪應從重處罰，因為索賄人往往利用手中職權，迫使被索賄人就范，對被索賄人心理上產生強制，體現出索賄人更深的主觀惡性。但在本案中，甲提出索取“紅利”時，雖然利用了職務上的便利，其職權對乙有一定的制約力，但并不存在可以迫使乙給錢的強制力，乙完全可以不給或者少給。據辦案人員介紹，乙這個人平時揮金如土，身上穿戴常常價值數百萬，所駕豪車也價值上千萬，花錢上出手很大方。因此，甲的索賄能夠實現，很大一部分原因也是因為乙的性格非常慷慨，乙支付250萬元“紅利”，占據很大的主動性。（4）甲的索賄犯罪數額具有相對性。我國刑法對貪污受賄罪明確規定了具體的犯罪數額對應的法定刑幅度，這普遍被認為是非常失策的立法規定，因為不僅隨著我國社會經濟的飛速發展，相同數額人民幣其購買力會發生變化，我國不同地區經濟發展的差異也會不斷拉大，貪污受賄相同數額人民幣，在不同地區體現的社會危害和行為人主觀惡性也有區別。即便在同一個地區，貪污受賄犯罪的對象不同，相同的犯罪數額所體現的社會危害和行為人主觀惡性也有別。本案中，甲一次性索賄250萬元，如果乙是一個身家不過百萬的企業主，在乙看來當然是不能承受之重，也體現出甲的主觀惡性很深，而事實上乙的身家達數億，在乙看來250萬元不過是九牛一毛，這就表明甲的主觀惡性并非很深。所以說，相同數額的人民幣，在不同人眼里其分量是不同的，簡單地以犯罪數額論刑，明顯有失科學公正。（5）甲屬于偶犯。甲擔任稅務局副局長十余年，未被發現有其他職務犯罪行為，說明其平常工作中尚能做到廉潔自律，不能因為其一次索賄犯罪，就認定其主觀惡性極深。從貫徹實現寬嚴相濟刑事政策的角度，對甲應著眼于教育、挽救，刑罰上給予從寬處罰，給其一次改過自新的機會。

綜上所述，本案中甲的索賄犯罪雖然數額特別巨大，但其犯罪客觀方面危害不大，主觀惡性不深，判處無期徒刑或者死緩明顯量刑畸重，有失量刑公正。可見，這個案件是一個典型的定罪公正與量刑公正產生沖突的案件，要實現定罪公正與量刑公正的統一，就需要在認定受賄罪之后，由法院依據《刑法》第63條第2款之規定，報請最高人民法院核準特別減輕處罰，即減輕至10年以下有期徒刑，最適當的刑罰是2至3年有期徒刑，并考慮到甲已退居二線，具備適用緩刑的條件，可同時適用緩刑。

*江西省南昌市人民檢察院［330038］