抵押物轉讓法律關系研究

●張淑蓮 蔣子翹

抵押物轉讓法律關系研究

●張淑蓮 蔣子翹

在傳統民法中以抵押權的追及效力來處理抵押物轉讓的問題是基本模式，但也有賦予轉讓抵押物所得價款以物上代位性的解決方法。在抵押物轉讓制度上，我國立法從《民法通則》到《民法通則意見》，《擔保法》到《擔保法解釋》，再到《物權法》，經歷了一個從無到有、從嚴格限制到絕對自由又回到寬松限制的一波三折的演變過程。基于解釋論的立場進行考察，在作為我國現行擔保法律體系中心的《物權法》擔保物權編的規定中，并沒與賦予抵押權以追及效力，也沒有賦予轉讓抵押物所得價款以物上代位性，受讓人也不享有滌除權。司法實踐中嚴格《物權法》第191條的規定進行操作即可。

抵押物 轉讓 追及效力 物上代位性 滌除權

所謂抵押物的轉讓，是指在抵押期限內抵押人將抵押物轉讓給他人。從原則上講，抵押權設立之后，只要不妨礙抵押權的實現，抵押人對抵押物的占有、使用以及收益的行為，均具有合理性。但對抵押人就抵押物的處分權的行使，由于涉及到抵押權人行使抵押權，且涉及到抵押物受讓人的利益，出于對不同當事人的利益的不同考量，不同的國家和地區的規定差異很大，即使在我國大陸，不同時期的法律規范對于這個問題的回答也不盡相同。

一、抵押物轉讓的立法模式

正常情況下，抵押人在抵押期間將抵押物轉讓給第三人往往是基于商業上或者利益上的原因，即抵押物的及時出售，可獲得更為有利的交易條件（尤其是價格）。傳統大陸法系國家和地區的立法普遍允許抵押人轉讓抵押物，同時規定抵押物的轉讓并不對抵押權造成影響，抵押權可以追及于抵押物受讓人而繼續存在，抵押權人于其債權屆期未獲滿足時，可追及不動產。

法國民法典是追及效力模式的典型代表。拿破侖法典第2114條第三句規定：“設定抵押權的不動產不論歸何人所有，抵押權跟隨該不動產而存在。”第2166條規定：“債權人對于不動產已為優先權或抵押權的登錄者，不問該不動產轉讓于何人，仍保留其權利，并依債權人的順位，或登錄的順位而取得清償。”德國、瑞士和我國臺灣地區基本上也采用了追及效力模式的立法例。

賦予抵押權以追及效力的確促進了抵押物的流通，但是卻未能考量到受讓抵押物之人的利益。所以，大陸法系各國和地區均涉及了相應的保障受讓人權利的制度，以期平衡各方當事人的利益。（1）權利瑕疵擔保請求權。德國《民法典》第434條規定：“出賣人負有使買受人取得買賣標的物而第三人不得對買受人主張任何權利的義務。”在抵押人轉讓抵押物的情況中，受讓人可以請求抵押人除去標的物上存在的抵押權，以使得其獲得沒有權利瑕疵的標的物。我國臺灣地區“民法”第348條第2款也有類似的規定。（2）代位清償。德國《民法典》第268條第1款第1句規定：“債權人對屬于債務人的標的物實施強制執行時，因強制執行而有喪失該標的物權利之虞的任何人，均有權向債權人清償。”從而賦予了債務人代位清償的權利。第1144條則是進一步規定了代位清償之后受讓人得以請求抵押人交付注銷抵押權所需要的權利證書的權利。法國民法典第2168條規定占有不動產抵押物的第三人，需得在下列選項中做出抉擇：一是拋棄其占有的負擔著抵押權的不動產，以便抵押權人行使抵押權；二是不問擔保債權總額的多少，償還到期一切本息。可見法國立法在一定程度上也肯定了受讓人的代位清償。（3）代價清償。日本民法第377條仿照意大利民法設有代價清償制度。所謂代價清償，是指抵押物的受讓人根據抵押權人的請求清償抵押物的代價，抵押權因受讓人的取得而消滅的制度。它一般使用于通過競拍程序債權無望實現的場合，使用與否的主動權在抵押人。（4）滌除權。法國自古就有滌除制度，民法典制定時仍然做出了保留（見法國民法典第2181-2184條）。所謂滌除，是指在實行抵押權之前，抵押物的受讓人以向抵押權人支付一定的代價而對抵押權人提出消滅抵押權的要求，在抵押權人同意這一要求時，抵押權消滅；抵押權人不接受時，由抵押權人承擔一定責任的制度。

然而，日本民法典第372條規定：“第296條、第304條和第351條的規定，準用于抵押權。”其中被援引的第304是關于物上代位的規定，其第1款第1句曰：“先取特權，對于債務人因其標的物的變賣、出租、滅失或毀損而所得的金錢或其他物品，亦可以行使。”可見，日本民法突破了傳統上對代位物只限于絕對滅失時的賠償金的定義，賦予了抵押物轉讓金以代位物的性質。日本民法學界對此多有批判，但在對抵押權人的保護方式上面可謂另辟蹊徑。

二、我國立法和司法解釋對抵押物轉讓的規定

在抵押物轉讓制度上，我國立法從《民法通則》到《民法通則意見》，《擔保法》到《擔保法解釋》，再到《物權法》，經歷了一個從無到有、從嚴格限制到絕對自由又回到寬松限制的一波三折的演變過程。

自1987年1月1日起施行的《民法通則》之中，沒有關于抵押物轉讓的規定。

1988年4月2日發布的《民法通則意見》的第115條第1款規定：抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。可見，我國立法一開始就對抵押物轉讓采取了嚴格限制的立場，對于未經債權人同意的轉讓抵押物的行為，作出了態度十分明確且強硬的效力上的否定的規定。

自1995年10月1日起施行的《擔保法》第49條規定：（第1款）抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。（第2款）轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。（第3款）抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。由此可見，《擔保法》雖然對抵押人行使處分權有一定的限制，但從根本上說，是允許抵押人在抵押設定之后，將抵押物所有權讓與給第三人。由于在抵押關系設定之后，抵押人仍然享有對抵押物的所有權，相應地抵押人也應當享有抵押標的物的處分權。但是在設定抵押之后，抵押人對抵押物的處分要受到抵押關系的限制。此限制有四：一是要將抵押物轉讓的情況告知抵押權人；二是要告知受讓人轉讓物上存在抵押負擔的事實；三是轉讓的價款要合理；四是就轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償或者提存。

自2000年12月13日起施行的《擔保法解釋》第67條規定：（第1款）抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。（第2款）如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。可見，在《擔保法》開啟了減輕對抵押物的流轉的限制之門后，《擔保法解釋》在減輕限制這個方向上走得比《擔保法》更遠了。《擔保法解釋》徹底取消了對已登記的抵押物的轉讓效力的限制，承認抵押權具有追及效力，同時規定受讓人享有滌除權，可以替代債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。《擔保法解釋》的規定已經趨向于大陸法系各國和地區立法的主流。相關學者提出的民法典的建議草案也傾向于《擔保法解釋》所確立的觀點。

2007年10月1日生效的《物權法》第191條規定：（第1款）抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。（第2款）抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。《物權法》在以下兩個方面修改了《擔保法》的規定：一是抵押期間，抵押人轉讓抵押財產的，應當經抵押權人的同意，而不是僅僅通知抵押權人并告知受讓人；同時，要將轉讓所得的價款想抵押權人提前清償債權或者提存。二是抵押期間，未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。除非受讓人替抵押人想抵押權人償還了債務消滅了抵押權。按照本條的制度設計，轉讓抵押物，必須消除該財產上的抵押權。既然買受人取得的是沒有物上負擔的財產，也就不再有物上追及的問題。

三、對《物權法》第191條的解釋論考察

《物權法》第191條自從出臺以來，甚至在草案階段，承受了無數的非議，但自《物權法》實施之后，在新的否定性的立法出臺之前，第191條作為生效著的法律的地位是不可動搖的。《物權法》第191條的適用需求要求我們要對之做出解釋論層面上的解讀，而不是不斷地超越現行法而構造抵押物轉讓的自以為合理的制度方案。

1.《物權法》第191條是否承認了抵押權的追及效力？關于此問題，有學者認為，《物權法》第191條第2款的規定僅規定了買受人的代位清償權，但實際上采取了與《擔保法解釋》相一致的立場，采用抵押權追及效力主義和滌除權制度，以此實現抵押權人于抵押物買受人之間的利益平衡。抵押權的追及效力是物權公示公信原則符合邏輯的推論。以此證明抵押權具有追及效力。也有學者認為，如果趁人抵押權人享有追及權，就沒有必要要求抵押人轉讓抵押財產時取得抵押權人的同意。取得抵押權人的同意之后，轉讓抵押物的價款應當提前清償債務或提存，這實際上也依據替代了追及權的行使。從而否定了抵押權的追及效力。

從理論上看，運用抵押權的追及效力處理抵押物轉讓的問題，似乎既可以有利于財產流通和滿足抵押人的正常需要，也無礙抵押權人權利的實現。但是由于抵押期間一般較長，而抵押權人并不占有抵押物，也難以對抵押物的使用進行有效的監督，因此，抵押人的信用和經濟能力對于抵押物價值的保存具有重要意義。抵押權的實現也需要抵押人的積極配合。因此，允許抵押人任意轉讓抵押物可能會損害抵押權人的利益。

我國法律中關于抵押權的追及效力的規定主要體現在《擔保法解釋》第67條，而在《物權法》實施之后回答抵押權時候具有追及效力的問題，關鍵在于處理《物權法》第191條和《擔保法解釋》第67條之間的關系。筆者認為，對于未通知抵押權人也未告知受讓人的抵押物轉讓行為，《擔保法解釋》第67條區分了已經登記的抵押物和沒有登記的抵押物賦予了不同的法律后果，已經登記的抵押物的抵押權享有追及效力，沒有登記的抵押權沒有追及效力。而《物權法》第191條在沒有區分已經登記和沒有等級的抵押物的背景下，將抵押權人的同意作為抵押物轉讓的要件，從而否定了在未經抵押權人同意的情況下抵押物轉移的效力。抵押物轉讓的效力已經被否定，受讓人不能取得抵押物的所有權，抵押權人追及到受讓人處行使抵押權的邏輯前提就已然不復存在，何談抵押權的追及效力。

2.轉讓抵押物所得價款是不是抵押物的代位物。抵押權的物上代位性是指，當抵押權的標的物因滅失、毀損而獲得賠償金時，該賠償金成為抵押權標的物的代替物，抵押權人有權對該項賠償金行使抵押權。因抵押物滅失、毀損所獲得的賠償金被稱為“代位物”或者“代償物”。抵押權具有物上代位性的原因在于，抵押權不以移轉標的物的占有為必要，抵押權人只能通過在法律上對抵押財產的處分權加以限制來支配該財產的交換價值。在抵押物存在的時候，他存在于抵押物之上，當抵押物毀損、滅失之后，抵押權并不消失，可能轉移到其他的實體之上，例如損害賠償金或者保險賠償金。因此抵押物在毀損滅失之后，只要交換價值不消失，則不論其存在于何種實體之上，依然為抵押權的效力所及。第二個原因在于，如果抵押物滅失之后，抵押權隨之消滅，抵押人卻依然可以享有抵押物因毀損、滅失而產生的保險賠償金或者損害賠償金，顯然有違法律的公平精神。對抵押權的物上代位性，許多國家的民法典都有規定，例如德國《民法典》第1128條，《瑞士民法典》第822條，《日本民法典》則通過第372條援引關于物上代位規定的第304條的方式肯定了抵押物的物上代位性。

值得注意的是，傳統民法上的物上代位，僅僅限于抵押物毀損、滅失的情形。我國臺灣地區“民法”第864條將抵押物的法定孳息作為抵押權所及的范圍，“民法”第881條規定了因抵押物的毀損、滅失而獲得的賠償或者其他利益適用物上代位的規定。日本民法典第372條規定：“第296條、第304條和第351條的規定，準用于抵押權。”其中被援引的第304是關于物上代位的規定，其第1款第1句曰：“先取特權，對于債務人因其標的物的變賣、出租、滅失或毀損而所得的金錢或其他物品，亦可以行使。”通過這兩個法條的銜接，日本法將抵押物的物上代位擴充至因變賣、出租抵押物而獲得金錢或者其他物品的的情形，不僅擴張了適用物上代位的行為——增加了變賣和出租，也將獲得的其他非金錢的物品納入代位物的范圍。日本立法確立了一個適用范圍更加寬廣的物上代位制度。可見，抵押權的物上代位性雖然是抵押權的內在本質屬性，但是其權能的具體實現須得依賴法律的現實規定。

我國《擔保法》第58條規定：抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。《擔保法》確立了抵押物物上代位性的原則性條款。《擔保法解釋》第80條規定：（第1款）在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償。（第2款）抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。《擔保法解釋》在《擔保法》第58條的基礎上細化了對于適用物上代位的規定。《物權法》第174條規定：擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。《物權法》第174條可以說是對《擔保法解釋》第80條、第96條和第114條的抽取式規定，固化了擔保法解釋關于物上代位的規定，并提升了其法律效力。

轉讓抵押財產所得的價款，是否屬于代位物進而適用物上代位的規則？學界對此有不認同的觀點：一種觀點認為轉讓的價款屬于代位物，應適用物上代位的規則。另一種觀點認為，轉讓的價款不是代位物，因為滅失不能擴張解釋為包括因處分而導致的所有權消滅。

在理論上，滅失可以分為絕對滅失和相對滅失。絕對滅失是指抵押物在物質形態上的消滅，相對滅失是指抵押物所有權主體的變更。抵押物流轉就是典型的抵押物相對滅失。筆者認為，我國現行立法中適用抵押權物上代位性規定的滅失僅指絕對滅失，而不包括相對滅失，即轉讓抵押物所得的價款并不適用物上代位規則。理由如下：第一，對于抵押人轉讓抵押物的問題應該適用《物權法》第191條，該條不僅否認了抵押權的追及效力，更是沒有將抵押物轉讓的價款規定為抵押物的代位物。第二，從《物權法》第191條的規定來看，滅失不包括相對滅失，否則不會只規定保險金、賠償金或者補償金，而不規定轉讓抵押物的價款。

3.滌除權。所謂滌除權，是指發生抵押物轉讓的情況時，抵押物的受讓人向抵押權人支付一定的代價以消滅抵押權，在抵押權人接受受讓人的要求后，抵押權消滅。

在18世紀之前的法國，登記制度不如德國那么完善，抵押權的成立也不以登記為要件，受讓人有可能無法獲知不動產上存在的抵押權。同時，承認抵押權的效力，即抵押權不經登記公示即可產生對抗第三人的效力。在這種情況下，必然會出現導致第三人會在不知情的情況下購買有抵押權負擔的不動產，便可能出現隱藏的抵押權人主張權利從而使第三人喪失已經獲得的不動產的情況。在這種有漏洞的制度之下，為保障交易安全，賦予第三人清楚不動產上負擔的手段便分外重要。1771年法國國王頒布的一項法令明確確立了抵押權的滌除（purge）制度，在《法國民法典》中這一制度再次得到確認。從本質上說，這種制度在于賦予第三取得人滌除權，據此可以在債務人清償債務或者抵押權人行使抵押權之前以一定代價而使抵押權消滅，若抵押權人不接受其出家，便須承擔一定的義務，如請求拍賣不動產并保證所得價款超過第三取得人出價的十分之一，提供擔保等（見《法國民法典》第2181-2192條）。從滌除權產生和發展的歷史淵源和發揮的功能來看，抵押權滌除制度的必要性在于承認抵押權的追及效力，或者說，“滌除權是與擔保物權的追及效力相配套而適用的制度”。

我國《物權法》第191條第2款規定：抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。有學者認為，該款規定了受讓人的滌除權，也有學者認為，受讓人必須在代為清償債務之后，抵押人才能轉讓抵押物。這種規定更像一種義務的承擔，而不是權利的享有，因此該款規定的并非真正意義上的滌除權。

筆者認為，由于滌除權是追及效力的配套制度，而在我國以《物權法》擔保物權編為中心的現行擔保法律體系中，并沒有賦予抵押權以追及效力，滌除權賴以存在的邏輯前提在我國實在法中并不存在。第二，滌除權的對象是受讓人已經取得所有權的抵押物上的抵押權，在此時抵押物的所有權已然轉移，而《物權法》規定的“受讓人代為清償債務消滅抵押權”則是抵押物轉讓的有效要件之一。這也是物權法的規定和滌除權的不同之處。第三，行使滌除權是指受讓人向抵押權人支付一定的對價（這個對價不一定是抵押物對價），從而消滅抵押權；但是我國《物權法》的規定是受讓人代位清償債務，主債務因受讓人的清償而消滅，抵押物也因為其從屬性而不復存在。可見我國《物權法》第191條第2款規定的并不是滌除權制度，而更類似于代位清償制度。

四、結語

抵押權的法權模型要考慮到抵押人、抵押權人和受讓人三方的利益，只要能做到三方利益的最大程度上的平衡，便是良好的權利義務結構，無論是追及效力加滌除權的模式，還是物上代位的模式，抑或是不完全歸屬于某個特定模式的法權模型。關于抵押物轉讓的法律規定，我國經歷了從無到有，從限制到放寬再到回歸限制的發展歷程。法律規定的合理與否，不在解釋論觀察角度的范圍之內。只有依據法條的文字表述，探知立法真意，才能求得法律適用的大前提。物權法并沒有承認抵押權的追及效力，也沒有承認轉讓抵押物所得價款的物上代位性，受讓人也不享有滌除權。法條的性質已然清晰，法律的適用亦水到渠成。

[1]李浩培,吳傳頤,孫鳴崗譯.拿破侖法典(法國民法典)[M].商務印書館,340,350.

[2]鄭沖,賈紅梅譯.德國民法典[M].法律出版社,1999,85.

[3]前注2,53-54,264.

[4]前注1,350.

[5]蔡永民.比較擔保法[M].北京大學出版社,2004,125.

[6]渠濤.最新日本民法[M].法律出版社,2006,78,65.

[7][日]北川善太郎.物權(民法講義II),有斐閣,1993,180.轉引自孫鵬,王勤勞,范雪飛.擔保物權法原理[M].中國人民大學出版社,2009,167.

[8]最高人民法院物權法研究小組.《中華人民共和國物權法》條文理解與適用[M].人民法院出版社,2007,573.

[9]梁上上,貝金欣.抵押物轉讓中的利益衡量與制度設計[J].法學研究,2005,(4):19.

[10]王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由·物權編[M].法律出版社,2005,382.

[11]前注8,573.

[12]高圣平,王琪.不動產抵押物轉讓規則的解釋論[J].法律科學(西北政法大學學報),2011,(5):117.

[13]王利明.物權法研究(修訂版)下卷[M].中國人民大學出版社, 2007,468.

[14]許明月.抵押權制度研究[M].法律出版社,1998,264.

[15]尹田.物權法[M].北京大學出版社,2013,534.

[16]程嘯.中國抵押權制度的理論與實踐[M].法律出版社,2002,28.

[17]朱慶育.抵押物轉讓效力之比較研究——兼評我國擔保法第49條[J].政法評論,2000,(2):45-46.

[18][日]近江幸治.擔保物權法[M].祝婭等譯,法律出版社,2000,174.

[19]費安玲.比較擔保法[M].中國政法大學出版社,2004,191.

[20]前注14,470.

[21]前注8,572-573.

[22]蔣文軍.論抵押財產轉讓的法律規定及其適用[M.判解研究(第5期).人民法院出版社,2009，115-131.

[23]如《法國民法典》第2186條規定：受讓人有償取得時，滌除金為受讓價款；受讓人無償取得時，滌除金應為抵押物的市場價格。

（作者單位：中共河北省唐山市委黨校政法教研室 河北唐山0 63000；西南政法大學民商法學院 重慶 401120）

（責編：若佳）

DF41

A

1004-4914（2014）06-094-03