微軟的抉擇

◎ 文 《法人》見(jiàn)習(xí)記者 陳玉峰

微軟的抉擇

◎ 文 《法人》見(jiàn)習(xí)記者 陳玉峰

這一次監(jiān)管部門(mén)對(duì)微軟的反壟斷審查規(guī)模空前，是否意味著一個(gè)壟斷時(shí)代的結(jié)束？

7月28日，一行人造訪了微軟位于北京、上海、廣州、成都四地的辦公室，并帶走部分文件和電腦，就反壟斷展開(kāi)問(wèn)詢。

此后有消息證實(shí)，國(guó)家工商總局正對(duì)微軟進(jìn)行反壟斷調(diào)查。微軟隨后發(fā)表聲明稱，將積極配合政府部門(mén)的調(diào)查。

這是繼高通之后，又一家美國(guó)公司在中國(guó)被調(diào)查，前者同樣涉嫌違反《反壟斷法》。

作為全球最大的電腦軟件提供商，微軟的操作系統(tǒng)和辦公軟件在各主要市場(chǎng)的占有率均遙遙領(lǐng)先。當(dāng)然，在成熟市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，過(guò)高的市場(chǎng)占有率一向被認(rèn)為具有潛在壟斷能力，微軟因此遭遇過(guò)的反壟斷調(diào)查，從20世紀(jì)90年代開(kāi)始就如同家常便飯。

但在中國(guó)，由于種種復(fù)雜原因，盡管經(jīng)常受到指責(zé)，但《反壟斷法》截至目前未能對(duì)微軟產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。因此，本次針對(duì)微軟的反壟斷調(diào)查，也格外受到關(guān)注。

微軟遭遇反壟斷

《反壟斷法》自2008年8月1日實(shí)施以來(lái)，國(guó)家工商總局首次對(duì)微軟進(jìn)行反壟調(diào)查，而且力度空前，有專家預(yù)測(cè)，微軟此次被查，相關(guān)證據(jù)若充分，則可能面臨巨額罰單。

7月29日，國(guó)家工商總局發(fā)布通報(bào)確認(rèn)，根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，工商總局專案組對(duì)微軟公司在中國(guó)內(nèi)地的四個(gè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，即微軟(中國(guó))有限公司以及上海、廣州、成都的分公司同時(shí)進(jìn)行反壟斷突擊檢查。

通報(bào)稱，2013年6月，國(guó)家工商總局根據(jù)企業(yè)舉報(bào)反映的微軟公司存在對(duì)其Windows操作系統(tǒng)和Office辦公軟件相關(guān)信息沒(méi)有完全公開(kāi)造成的兼容性問(wèn)題、搭售、文件驗(yàn)證等問(wèn)題，涉嫌違反中國(guó)《反壟斷法》的情況，進(jìn)行了核查。

國(guó)家工商總局認(rèn)為，經(jīng)過(guò)前期核查不能消除微軟公司上述行為具有反競(jìng)爭(zhēng)性的嫌疑。根據(jù)法律規(guī)定，國(guó)家工商總局已對(duì)微軟公司涉嫌壟斷行為立案調(diào)查。

中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)兼中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)劉俊海對(duì)《法人》記者表示，此次工商總局對(duì)微軟的反壟斷調(diào)查，“讓跨國(guó)公司意識(shí)到，中國(guó)的反壟斷法是有牙齒的”。與此同時(shí)，同樣，該調(diào)查對(duì)于軟件市場(chǎng)也有重要影響，微軟是軟件市場(chǎng)的公司帝國(guó)，在軟件市場(chǎng)有龐大的優(yōu)勢(shì)地位，工商總局對(duì)微軟的調(diào)查，就是為了康復(fù)市場(chǎng)中應(yīng)有的公平、公正、公開(kāi)的競(jìng)爭(zhēng)秩序，就是為了讓中小企業(yè)脫穎而出，也讓廣大消費(fèi)者能夠享受到選擇權(quán)和公平交易權(quán)。

上海大邦律師事務(wù)所合伙人律師游云庭則對(duì)《法人》記者表示，反壟斷調(diào)查在中國(guó)由三個(gè)部門(mén)負(fù)責(zé)，工商總局主要針對(duì)企業(yè)“不公平交易、濫用市場(chǎng)支配地位”行為，比如搭售、濫用市場(chǎng)支配地位；發(fā)改委主要針對(duì)企業(yè)“涉及價(jià)格的壟斷”，包括橫向壟斷和縱向壟斷；商務(wù)部則針對(duì)和企業(yè)“并購(gòu)行為有關(guān)的事宜”。

此次微軟被調(diào)查，起因是搭售等問(wèn)題，主導(dǎo)部門(mén)正是國(guó)家工商總局。

為了解微軟對(duì)此次反壟斷調(diào)查的立場(chǎng)，《法人》記者試圖聯(lián)系微軟中國(guó)進(jìn)行采訪，但截至發(fā)稿前，微軟中國(guó)并未回復(fù)記者的相關(guān)采訪郵件。

罰單背后

截至8月底，微軟被反壟斷調(diào)查已近一月。業(yè)內(nèi)人士分析，如果認(rèn)定微軟被認(rèn)定為有濫用市場(chǎng)支配地位的行為，根據(jù)《反壟斷法》，微軟可能將面臨巨額罰款。

《反壟斷法》第47條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，濫用市場(chǎng)支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”

照此結(jié)論推斷，2013年，微軟在中國(guó)市場(chǎng)收入約為65.7億美元，因此微軟可能會(huì)面臨最高6億美元的罰款。當(dāng)然，最終罰金還要考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)時(shí)間等因素。

在游云庭看來(lái)，本案主要有兩個(gè)核心問(wèn)題：“第一點(diǎn)是捆綁銷售的問(wèn)題，微軟有沒(méi)有利用視窗操作系統(tǒng)搭售它的office操作系統(tǒng)；第二點(diǎn)是兼容性的問(wèn)題，微軟本身也是應(yīng)用軟件開(kāi)發(fā)商，在兼容系統(tǒng)的特性方面是有優(yōu)勢(shì)的，有沒(méi)有在競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中濫用這種優(yōu)勢(shì)。”

游云庭告訴《法人》記者，在和客戶打交道的過(guò)程中他發(fā)現(xiàn)，“微軟的有些軟件在市場(chǎng)上很霸道，尤其是在服務(wù)器端的軟件，服務(wù)器端有一個(gè)windows server ，那個(gè)軟件微軟行使的是軟件的出租權(quán)，只租不賣，價(jià)格高得離譜，因?yàn)槭悄旮叮磕甓家逗芨叩氖跈?quán)費(fèi)用，不像操作系統(tǒng)買了之后一次性付清。”這一點(diǎn)也可能成為反壟斷調(diào)查的證據(jù)之一。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，微軟此次被調(diào)查也會(huì)給國(guó)產(chǎn)軟件帶來(lái)機(jī)會(huì)，劉俊海即對(duì)《法人》記者表示，“我個(gè)人認(rèn)為這次調(diào)查對(duì)軟件市場(chǎng)是件好事，是一個(gè)利好的消息，一方面鼓勵(lì)軟件開(kāi)發(fā)企業(yè)做大做強(qiáng)；另一方面，應(yīng)該讓他們?cè)谌〉檬袌?chǎng)壟斷地位后要慎獨(dú)自律、擇善而從、見(jiàn)賢思齊。這對(duì)中小企業(yè)來(lái)說(shuō)是提供了一個(gè)難得的市場(chǎng)機(jī)遇和法治環(huán)境，會(huì)推動(dòng)和強(qiáng)化市場(chǎng)創(chuàng)新。”

截至《法人》記者發(fā)稿前，國(guó)家工商總局對(duì)外界透露：當(dāng)前針對(duì)微軟公司的反壟斷調(diào)查工作正在深入進(jìn)行，將及時(shí)把階段性成果向社會(huì)公布。

彼岸吹來(lái)的風(fēng)

1998年5月18日，美國(guó)司法部聯(lián)合20個(gè)州控告微軟壟斷案，認(rèn)為該軟件巨頭利用市場(chǎng)影響力壓制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，并開(kāi)始實(shí)施長(zhǎng)期反壟斷監(jiān)管。對(duì)于微軟的反壟斷調(diào)查起于美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，后由司法部接手。

同年，美司法部對(duì)微軟提出訴訟認(rèn)為后者使用其Windows操作系統(tǒng)的統(tǒng)治力推廣IE瀏覽器，進(jìn)而將其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手排除在外。此案全球引起巨大的反響。1999年11月5日，美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院就這一案件做出初步裁決。該裁決從事實(shí)上認(rèn)定，美國(guó)微軟公司為壟斷企業(yè)，從事了壟斷行為，法院做出判決，將微軟分解為兩個(gè)獨(dú)立的公司，一個(gè)經(jīng)營(yíng)電腦操作系統(tǒng)，一個(gè)經(jīng)營(yíng)此外的應(yīng)用軟件、瀏覽器等。

微軟公司不服判決，隨后向哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院提起上訴。經(jīng)過(guò)上訴法院裁定并由地區(qū)法院重新審理之后，美國(guó)司法部放棄將微軟一分為二的訴求，該案最終庭外和解。

這是微軟迄今為止遭遇的最大的反壟斷調(diào)查案，幾近被拆分。歐盟也曾于2004年對(duì)微軟展開(kāi)反壟斷調(diào)查，最終罰款數(shù)億美元并－要求微軟整改壟斷行為。

“微軟案不像高通，發(fā)改委已經(jīng)拿到證據(jù)，微軟這邊的突破還是有難度的，關(guān)鍵是即使存在反壟斷行為，但相對(duì)來(lái)說(shuō)也比較隱晦，這個(gè)博弈應(yīng)該是長(zhǎng)期的。”游云庭告訴《法人》記者。

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授孟雁北在接受《法人》記者采訪時(shí)亦表示，微軟案目前僅進(jìn)入調(diào)查階段，現(xiàn)有資料只是相關(guān)媒體報(bào)道，尚不能做出準(zhǔn)確判斷，更不能得出結(jié)論。

在孟雁北看來(lái)，由于中國(guó)《反壟斷法》法律條文的原則性和抽象性，以及《反壟斷法》本身的專業(yè)性和不確定性，在實(shí)施初期，首要工作是制定相關(guān)的配套規(guī)章，借鑒和學(xué)習(xí)域外先進(jìn)的反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)并對(duì)中國(guó)反壟斷執(zhí)法人員進(jìn)行培訓(xùn)，向社會(huì)宣傳《反壟斷法》的規(guī)定并推動(dòng)中國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)文化。隨著中國(guó)反壟斷法配套規(guī)章的逐步豐富和完善，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和官員執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的不斷積累，企業(yè)對(duì)反壟斷法的逐漸了解和熟悉，中國(guó)反壟斷法的執(zhí)法力度必然會(huì)逐步加大。