銀行理財業務發展中的“異化問題”及法律對策

摘要：近幾年來，我國銀行理財業務快速發展，推動了金融市場的繁榮和發展。但“井噴”式增長與相對落后的管理之間發生尖銳的矛盾，理財業務高速發展的同時，也在資金歸集、期限設計和運作模式上出現了很多異化問題，這些問題如不及早解決，將會削弱宏觀調控，加大監管難度，更會帶來金融風險。因此，筆者在對某市多家銀行調研的基礎上，對當下銀行理財業務發展進程中存在的異化問題進行分析，并提出可行性對策。

關鍵詞：銀行理財；快速發展；異化問題

銀行理財業務“井噴”式的增長，在拓寬銀行中間業務收入渠道、增加投資者理財可選范圍的同時，也因制度設計與執行、資金運作與管理、風險識別與控制等方面的問題而演變成為變相高息攬存和規避監管指標控制的工具，嚴重削弱了國家金融宏觀調控政策的作用和效果。對此筆者對某市多家銀行進行了專題分析和調研。

一、當前銀行理財業務發展中存在“異化問題”

2009年以來，我國銀行理財業務出現了爆發式的增長態勢。如至2012年9月末，全國銀行業理財產品余額已達6.73萬億元，比2011年末的4.59萬億元增加2.14萬億元，增長近47%。銀行理財業務的快速發展，推動了金融市場的繁榮和發展，拓寬了老百姓的投資渠道，提升了我國金融業的國際化接軌速度。但由于管理相對滯后與不足，理財業務在資金歸集、期限設計、運作模式上所出現的“異化”問題值得高度關注。

（一）資產池理財因資金運作混亂而潛在資金錯配和收益計算失實風險。由于資產池理財產品滾動發行，長期占用，池內理財資金與自營資金隔離不清，運作不透明，無法與項目一一對應，給一些銀行借機互持次級債、違規自買自賣等帶來機會，潛在嚴重的資金錯配風險。同時，還由于部分資產池理財資金未進行實際投資，產品募集后即留存于托管專戶，預期收益率也基本參照市場及同業競爭對手的定價情況確定，產品到期后直接按預期收益率兌付收益，也使每期理財產品的成本和收益無法準確計量。如2009年至2012年6月末，某銀行金融市場部向社會發行“非保本”、“保本、“天天開放式”等五類資產池理財產品，募集資金91589億元，每期理財產品在設計時未明確具體投向，預期收益率不是依據具體投向及比例、成本和收益等測算得出的，而是參照市場及同業競爭對手的定價情況確定，理財收效計算失實。

（二）結構性理財因模式設計異化而成應對監管指標考核推手。結構性理財是指通過某種約定，在客戶普通存款基礎上，將理財收益與國際、國內金融市場利率、債券、一攬子股票、基金、指數等各類參數掛鉤，使投資結構性理財產品到期保本的同時，有機會獲得比傳統存款更高收益的一種理財業務。由于結構性存款理財產品的本金部分可納入存貸比中存款的計算口徑，所以部分銀行為緩解存貸比壓力，便以結構性存款理財之名發行未設計收益掛鉤模型的理財產品，其目的就是增加存款規模以應對監管部門的存貸比考核。2011年7月短期和超短期理財限發令后，結構性存款成為銀行理財市場的“明星”就是一個例證。而實際上，目前市場上發行的大多數結構性存款理財產品，名義上收益部分和外匯期權等掛鉤，操作模式也與理財產品無異，但實大都與外匯期權等沒有直接關系，到期后卻按照與客戶約定的利率進行返還，這已經完全不是原來意義上的結構性存款，而是打著結構性存款旗號涉嫌高息攬存的理財工具。如某銀行青島市分行就曾經利用該類產品兼具理財與存款的特性，向公司客戶發行不含收益掛鉤模型的結構性存款理財產品，再為其辦理理財質押貸款，以達到虛增業務規模，并滿足銷售理財、營銷存款及貸款等多項考核要求。

（三）非保本理財因規預期收益率兌付而使其會計核算失真。非保證收益理財產品的風險一般由購買客戶自行承擔，所以一般都在銀行表外核算，而保證收益理財產品的投資收益與風險由客戶與銀行按約定的方式承擔，所以一般都在銀行表內核算。但調查發現，由于多數非保證收益理財產品納入了銀行資產池管理，具有資金與投向不能對應，每期收益不可計算，并多按預期收益率兌付收益等特征，已具各保證收益理財產品特質，應全部納入銀行表內核算而未納入表內核算，導致會計核算失真。如某行由于營運管理部和托管業務部沒有核算其非保本收益資產池內理財產品的負債、資產凈值以及應付客戶收益狀況，截止2012年6月末，該銀行共有4502億元非保本、非保本一對一和滾動開放式理財產品未納入銀行資產負債表內核算，嚴重違反了監管部門關于理財產品發行“三不準”原則。

（四）利用理財產品繞道發放貸款變相突破信貸規模控制。銀監會《關于進一步規范銀行業金融機構信貸資產轉讓業務的通知》和《關于進一步規范銀信合作有關事項的通知》規定：“銀行業金融機構應當遵守信貸資產和銀信理財合作業務的各項規定，不得使用理財資金（即銀行銷售理財產品匯集的資金）直接購買信貸資產”。“銀信合作理財產品不得投資理財產品發行銀行自身的信貸資產或票據資產”。但由于受存貸比及信貸規模控制，某些銀行基于效益考慮便利用投資于信托受益權（如股權、企業應收賬款）的理財產品變相向企業融資，從形式上看，這種信托收益權（含股權收益權轉讓）轉讓方式業務，具有明顯的理財產品特征，但實質卻是銀行貸款，卻沒有在銀行貸款科目中統計，相當于變相突破了監管部門的信貸規模控制。如2009年至2012年6月，某銀行金融市場部和公司業務部通過理財業務累計向企業融資3801億元。其中，保證收益類相關業務在銀行資產負債表“自營單位理財投資成本”和“自營個人理財投資成本”科目中核算，卻未在貸款科目內反映。而非保證收益類相關業務即未納入銀行資產負債表內反映，業未納入銀行資產負債表外反映。且這些變相融資業務，銀行買斷收益權日期多在信托計劃成立的當天，有的甚至先將資金支付轉讓人，再通過虛構信托受益權轉讓方式為客戶融資，變相規避信貸規模控制意圖十分明顯。如，某銀行于2011年5月以其年金理事會名義與鐵道部簽訂委托貸款合同，同日即將該委托貸款的收益權轉讓給金融市場部，并以企業年金理事會名義、用理財資金池中的資金委托總行營業部向鐵道部發放委托貸款100億元，融資業務在委托貸款中核算，卻沒有體現在銀行信貸規模中。

（五）理財業務托管職能異化導致自己托管自己現象發生。關于理財業務托管問題，銀監會在《進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》規定中明確，“商業銀行發售理財產品，應委托具有證券投資基金托管業務資格的商業銀行托管理財資金及其所投資的資產”。由于相關制度沒有對托管行應履行職責的具體規定，也沒有禁止具有基金托管資格的銀行不得為自身理財業務實施托管的限制性條款，一些銀行便出于“肥水不流外人田”和管理上便利的考慮，對理財業務托管實行了“自己托管自己”的管理模式，由于這種托管方式的權威性和獨立性受到限制，致使托管職責形同虛設，流于形式等現象不斷發生。以某銀行為例，由于其具備托管行資質，故其大部分理財資產均采用行內“自己托管自己”的管理運作模式，比照基金托管業務要求的投資監督、信息披露等職責履行存在差距，使理財業務的合規風險不斷擴大。

（六）銀行理財產品法律主體資格異化導致理財購買中的法律關系混亂。雖然銀行理財業務在近幾年迅猛發展，但它主體資格并沒有明確的法律保障，特別是銀行與客戶在客戶購買理財產品中發生的法律關系，究竟應該定位為“委托代理”關系還是“信托”關系，法律界一直存有爭議。

理財產品不具備法律主體資格會導致很多不良后果。首先，客戶購買理財產品的時候，交易對方只能是銀行，而非真正的相對方（理財產品），這違背了客戶與投資對象之間的信托約定；其次，很多不同的理財產品由同一家銀行代理，彼此間缺乏獨立交易，這不利于理財產品市場的做大做強。再次，客戶購買的是理財產品，卻完全按照銀行程序進行，手續繁瑣，流程復雜，不利于銀行資產管理業務與自營業務之間的隔離；最后，客戶在購買的過程中，可能會把理財產品與銀行自營金融產品相混淆或產生歧義，從而作出錯誤決定，可能導致銀行違規運作。

二、銀行理財業務發展“異化問題”帶來的風險

（一）利用理財業務“曲線”發放貸款，弱化了國家宏觀調控效果。目前，各銀行除了將理財產品募集資金為同業存款外，很大一部分還將理財產品募集資金用于購買銀行間市場企、公司債。企業債、公司債，進而轉化為實質上的銀行貸款。這些貸款由于管理不規范而投向了監管禁止的政府融資平臺、“兩高一剩”等限制性行業，形成了事實上的“影子信貸”。而銀行通過“理財”捷徑，在不占自身信貸規模的情況下進行表外融資，既滿足了大客戶融資需求，又賺取期間利差，并將銀行或有的表內資產“表外化”，繞過監管部門對信貸規模的調控，客觀上減弱了國家宏觀調控、抑制通脹的政策效果。

（二）銀行記賬方式不科學不審慎，影響了部分監管指標的真實性。由于多數非保本型機構理財產品被賦予了保本性質，卻要按非保本型理財進行會計核算，不計或少計風險資產；由于“自己托管自己”模式在會計核算、托管監督、托管核算等方面都存在較大差距使；由于結構性存款理財產品的本金部分可納入存貸比中存款的計算口徑，虛增存款規模；由于各銀行均不將授信類機構理財產品計入信貸資產，在撥備覆蓋率指標的計算中未將其合并入分母，銀行風險資產總量計算不足，會計核算失真和失實，導致監管考核指標被人為調整，進而影響了部分監管指標的真實性。

（三）理財產品風險承擔主體錯位，加大了理財業務的風險管理難度。對占絕對比重的非保本浮動收益型機構理財產品而言，根據買賣簽訂的理財合同，購買方應承擔產品到期兌付風險，發行方主要承擔聲譽風險。但如果通過簽訂“隱性契約”或“陰陽合同”，使理財產品正式合同成為名義合同，甚至在附加合同中注明該基礎資產到期時以銀行發放的流動資金貸款作為還款來源等情況。一旦產品到期無法兌現本金和收益，銀行必須按照隱性條款或合同保證兌付，使銀行成為融資方違約風險的實際承擔者。同時，銀行在配置資產池管理模式下的理財產品資產時，有時需要通過自營賬戶進行購置，然后再過渡給理財產品銷售部門，導致理財業務所持有的資產與自營業務持有的資產缺乏物理性的防火墻，給銀行機構利用理財業務資產和自營業務資產之間轉移風險或收益提供了方便，導致理財業務的管理難度被加大

三、加強理財業務管理的對策建議

（一）明確銀行理財產品的法律地位。亟需修改《信托法》，將包括銀行理財產品、銀行資產計劃在內的各類金融機構的資產管理業務，明確定性為信托業務，為確保理財資金穩定、嚴格獨立核算等基礎性問題解決打下堅實的法律基礎。“要達到此目的，關鍵是要讓投資者意識到不同產品間的風險。虧損是最好的投資者教育，應該引導商業銀行發行不同風險屬性的資管產品，在商業銀行履行了賣者有責的情況下，應該讓投資者完全承擔投資風險。投資者在實質承擔風險后，會理性選擇產品，從而達到合理引導理財資金之目的。”

（二）強化資產池理財業務管控力度。要明確開辦資產池理財業務的基礎條件要求，包括風險管理體系、內部控制制度、業務運作流程、專業人員儲備以及其它審慎性準入條件等，督促各商業銀行按照“內控先行”的原則，建立科學的資產池理財業務的業務操作流程和風險控制機制。要嚴格資產池理財產品的發行，確保資金資產的匹配，防止風險在池內蔓延，嚴防銀行利用隱性保證條款實施監管套利。要規范資產池理財產品的管理行為，防止銀行通過滾動發行理財和復雜理財交易變相自買自賣和資產不對應情況，防范資產捆綁運作產生的道德風險。要統一資產池產品會計記賬，統一資產池產品核算標準和會計科目，防止各銀行各自為政，亂入科目，規范商業銀行機構理財產品的會計核算。可允許投資結構相同、產品性質相同、品種相同的理財產品實行“資產池”組合管理，但必須做到每期理財產品的收益率可計算，否則堅決禁止。

（三）校正銀行理財業務經營導向。商業銀行繞開監管開發理財產品，拓展理財業務，實施沖時點、穩存款的行為，其深層次原因在于，管理部門雖然要求商業銀行改進存貸比考核方法、每日報送存貸比指標，但實際上仍以月末、季末指標考核為主。為此需徹底改進存貸比指標考核辦法，監管部門要以每日存貸比替代期末存貸比指標，以強有力的監管指標引導商業銀行校正經營導向，規范業務行為，并輔以及時必要的風險提示和監管意見，制止商業銀行的違規行為，宣示監管部門的政策意圖，督促商業銀行樹立正確的合規意識，明確理財業務的發展方向。

（四）完善理財業務市場管理環境。規范銀行理財業務和理財產品的創新行為，使其或者成為規范的、以資產管理為特征的商業銀行中間業務，或者成為商業銀行新型的存款類業務或負債類業務。同時還要建立健全理財與資金信托統計監測信息系統，通過對全國商業銀行理財數據逐產品進行統計，一方面，發現問題就要及時叫停違規業務，避免風險取積，另一方面，要加大對非現場監管和現場檢查中發現違法違規行為的查處力度，通過嚴格執法，依法懲戒，達到有效監管的預期效果。在此基礎上，適時運用監管、行業自律和內部監管結合的措施，引導和規范銀行理財業務的發展。

作者簡介：

黃丹，女，1977年生，法學碩士，中共大連市委黨校法學教研部教師，副教授。