對于夫妻忠誠協議的效力探討

石珊珊

摘要：夫妻忠誠協議體現了意思自治的原則，是一種特殊的契約，它將“夫妻應當互相忠實”的條款具體化，并且將自由與責任捆綁在一起，這有利于維系家庭穩定，也可以在發生糾紛時幫助法官做出合理的判決。因此，應當承認其法律效力。

關鍵詞：夫妻忠誠協議；意思自治；人身自由；

近些年來，隨著我國經濟的不斷發展，人民的生活水平、生活質量也得到了相應的改善，大部分的家庭都過上了衣食無憂的生活。然而，在這種富足生活的背后卻存在一個很大的不和諧因素，那就是日益增長的離婚率。據相關法院的調查報告顯示：在離婚案件中，占第二位的離婚原因是配偶與他人同居、長期分居。由此可見，婚外情泛濫是導致家庭破裂的主要原因之一。為了防范這種風險，保持家庭穩定和夫妻之間的忠實，越來越多的夫妻在婚前或者婚后會選擇簽訂忠誠協議。對于此種協議的效力法律并沒有明確的規定，現實中也存在多種爭議，所以對于夫妻忠誠協議的效力問題我們有必要進行深入的思考。

一、夫妻忠誠協議的含義以及內容

對于夫妻忠誠協議的定義，目前學界并沒有統一的標準，馬憶南教授認為，夫妻忠誠協議是指具有合法婚姻關系的夫妻雙方所約定的夫妻雙方不得違反婚外性行為義務、約定違約責任、以變更夫妻人身權利義務或財產權利義務為內容的協議。 筆者認為，通俗來說夫妻忠誠協議就是夫妻在婚前或是婚姻存續期間基于相互忠誠的要求在平等協商的基礎上，簽訂的有關夫妻權利義務的協議。如果一方在婚姻存續期內有婚外情而背叛另一方（主要指有配偶者與他人通奸、姘居和重婚），就要給受害一方進行損害賠償。這種損害賠償主要包含兩方面內容，人身關系協議和財產關系協議。例如：出軌就剝奪對孩子的撫養權和探視權，或者是出軌方要向受害方進行金錢賠償，且數額一般比較巨大。再有甚者要求出軌方進行剁掉手指等人身傷害。由此可看出夫妻忠誠協議不僅涉及到了人身自由的內容，還涉及到了道德精神層面，所以對此協議的爭議才一直不絕于耳。

二、夫妻忠誠協議的效力爭議

由于目前，我國法律對夫妻忠誠協議并沒有明確的規定，司法實踐中不同的法院和法官存在不同的認識，導致裁決各不相同，甚至截然相反。這種不同的認識歸結起來大致可分為兩種：即有效說和無效說。

（1）支持有效說的觀點

有效說認為夫妻忠誠協議應當受到法律的保護，總結一下理由大體如下：

第一，夫妻忠誠協議可以推定為一種特殊的契約，它體現了意思自治的原則。只要婚姻男女雙方在制定協議時是出于真實的意愿，在平等條件下簽約，并且協議內容不違反法律禁止性規定，也不損害他人和社會公共利益，約定賠償的數額有可行性，法官在審判時就應該認可它；

第二，《婚姻法》第4條規定，夫妻應當互相忠實，互相尊重。第46條規定，重婚者，有配偶者與他人同居導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。但是，對于那些違背忠實義務但還不至于嚴重到法律規定的離婚程度的情節，比如說一夜情，嫖娼或是第三者插足，這些情況下婚姻中受害方的權利要如何得到維護，《婚姻法》并未做出具體的規定。法官審判時沒有具體規定作參考，只能自由裁量，這樣往往難以準確把握，當事人的權利也很難得到真正的實現。夫妻忠誠協議恰好彌補了這一缺陷，它正是對忠誠義務的具體化，忠誠協議的內容對賠償數額做了具體的規定，法官在尊重當事人意愿的前提下也大大提高了制裁違背忠實義務的可操作性；

第三，忠誠協議并不是無緣無故產生的，它的產生有很現實的社會原因。文章開頭提到過，婚外戀是導致離婚率升高的一個重要原因。現代社會無論是在法律上還是在道德上我們都主張一夫一妻制，要維護這種制度就要求夫妻雙方都要忠實于對方。婚外戀的出現會侵犯配偶的權利，破壞家庭幸福，給親人造成情感上的傷害。同時家庭不和諧也容易造成社會不穩定，成為創建和諧社會的絆腳石。夫妻忠誠協議的有效性將會比較有效的防止這些情況的發生，即便是婚外戀避無可避的出現了，也可以通過物質損害的賠償方式盡可能的將對受害方的傷害降到最低。由此可見，忠誠協議是保證夫妻相互忠實的倫理底線，也是維護社會、家庭安寧的倫理底線。

（2）支持無效說的觀點

與以上觀點相反的是對夫妻忠誠協議的無效評價，理由大致如下：

第一，夫妻忠誠協議依附于合法有效的婚姻關系，沒有婚姻關系的存在，也就無所謂忠誠協議。而合法有效的婚姻關系必須是建立在配偶之間，基于男女戀愛期間，或者基于同居關系或者是已經離婚的男女雙方簽訂的忠誠協議對雙方是毫無約束力的。所以說夫妻忠誠協議作為一種配偶之間約定的互相忠實的協議，必須是以夫妻關系的存在為前提，因此忠誠協議是人身關系協議。然而在我國是不允許通過人身關系協議來設定法律關系的，所以夫妻忠誠協議不能通過合同來進行調整；

第二，《婚姻法》第4條規定“夫妻應當互相忠實，互相尊重”。有人認為這里的用詞是“應當”，而非“必須”，這兩個詞的含義是有區別的，“必須”具有無條件性，即不論主體的意愿如何，客觀上必然要求主體去實施某種行為、實現某種結果，是義務性法律規范。而“應當”則是一種原則性的規定或一般要求，允許在執行中有一定的靈活性，這種形式的法律規范表現出立法者的指向是引導性的，是一種道德性規范。這就說明該條只是倡導性條款，不是強制性條款。

第三，夫妻忠誠協議違背了婚姻以愛情和自由為基礎的本質。婚姻是以愛情為前提的，愛情是維系婚姻的主要力量，愛情是純潔的，如果簽訂了的忠誠協議那么就預示著愛情不再純潔，婚姻也將充滿銅臭味，以利益為基礎的婚姻是維系不了多久的。另外婚姻自由是我們現當代社會所提倡的，一紙忠誠協議也意味著憲法賦予公民的人身自由得到了限制，離婚自由將得不到實現。

（3）對于以上“有效說”和“無效說”兩種觀點，筆者認為都有一定道理，但是相較來說筆者傾向與“有效說”，現在來談談我的觀點。

第一，如“無效說”所認為的，很多學者都認同忠誠協議是依附于婚姻關系的身份協議，事關人身關系不能用合同來調整，因為合同主要調整的是財產關系。然而什么是身份協議，現行法律并無規定。只是在合同法第2條中有“婚姻、收養、監護有關身份關系的協議，適用其他法律的規定”。其實“將婚姻關系視為包含了特定人身關系的契約的觀念在西方國家早已根深蒂固”， 我認為我國也應當接受這種觀點。婚姻確實是一種人身關系，但我們不能否定它特殊的契約性。婚姻的締結和解除需要經過法律程序，即需要去民政部門進行登記，所以男女雙方在婚姻契約中不可能實現完全的意思自治。但是我們并不能因為此就否認了婚姻的契約性，因為婚姻的締結必須以男女雙方的合意為基礎，這種合意也可以約定以生活中的權利和義務，所以我認為忠誠協議只要是雙方達成合意，并且不違反法律的禁止性規定就可以受到法律的保護；

第二，有關“必須”和“應當”二詞的相互區分我認為是很有必要的，因為在我國目前的法律條文中，經常出現這兩個詞混亂使用的情況。但是我們也可以看到，在法條中含有“應當”字眼的法律規定均為強制性規定。所以筆者認為婚姻法第4條“夫妻應當互相忠實”這不僅僅是道德性的引導條款，而是一種法定的義務，這正是夫妻忠誠協議的法律依據來源；

第三，婚姻自由是我們應當倡導的，但是這種自由是相對的，因為我們在擁有越來越寬的婚姻自由的今天離婚率卻在不斷上升，這就需要我們對婚姻自由進行重新思考，重新定位。婚姻自由是建立在一夫一妻制的基礎上，具有排他性，如果一味的追求自由忽略責任，那么就會很容易出現婚外情，忠誠協議在此時就獲得了正當性。如果還有人說忠誠協議限制了人身自由，那就得問問這種找情人的自由究竟算是什么自由了。

三、結語

綜上所述，我認為應當賦予“夫妻忠誠協議”法律效力，但對忠誠協議的效力必須有所限制，首先不能違反法律的禁止性規定，比如說剝奪過錯一方對孩子的監護權和探視權或是出軌就要剁手指等人身傷害；其次不能違反公序良俗，比如一方出軌的話就不能限制另一方出軌；再次不能超過合理的限度，也就是說違約金必須與過錯方的能力相適應，否則很容易侵害到第三人的利益，比如限制了過錯方履行對父母的贍養義務。此外，雙方意思必須表示真實，忠誠協議不能是受脅迫或受欺詐簽訂的。只要有了合理的夫妻忠誠協議，法院在審理此類案件時，就有了參考依據，法院在充分發揮自由裁量權基礎上尊重當事人的意愿，這樣才可以保障婚姻當事人的正當權益。

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