船舶污染對無害通過權影響之檢視

張國斌

(華東政法大學 國際法學院，上海 200042)

2014年5月15日，美國聯邦能源管理委員會(Federal Energy Regulatory Commission)出臺了一份最終環境影響評價報告(Final Environmental Impact Statement)。報告指出，位于帕薩馬科迪灣(Passamaquoddy Bay)的液化天然氣(簡稱LNG)項目*液化天然氣項目的其主要內容是通過壓縮技術使氣態天然氣液化并運輸。“會對帕薩馬科迪灣的生態環境造成一些不良影響，……(但是)對此實施委員會建議的特定緩和措施，這些不良影響將會減弱至微乎其微”。[1]這份報告將會為美國啟動帕薩馬科迪灣LNG項目掃清最后障礙，也意味著美國和加拿大持續了7年之久的爭議仍不會得到平息。

帕薩馬科迪灣位于芬迪灣西面入口處，坐落于美國緬因州及加拿大新不倫瑞克省的交界處，它同時也平分了美國和加拿大的邊境*帕薩馬科迪灣地理位置以及規劃中的美國LNG項目運輸線路等信息參見圖1。。在帕薩馬科迪灣美國一側，美國準備在此建立液化天然氣終端設備，用以接收液化天然氣并轉化為氣態天然氣。這一項目對能源需求日趨增長的美國來說十分重要，但卻引來鄰國加拿大的強烈反對。2007年2月14日，加拿大駐美國大使邁克爾·威爾遜在提交給美國聯邦能源管理委員會的聲明中指出，唯一通往規劃中液化天然氣終端設備的航行線路會穿過頭港通道(Head Harbour Passage)。頭港通道是一條狹窄水道，它位于帕薩馬科迪灣內加拿大領土鹿島和坎波貝洛島之間，其地位是加拿大的領海，所以在此通過的外國船舶應適用無害通過制度。美國運載液化天然氣的船舶穿過頭港通道會給頭港通道帶來不能接受的重大環境和安全風險*為了更高效地運輸天然氣，美國利用液化天然氣終端設備將氣態的天然氣冷卻到零下162度從而使得氣態天然氣液化，這將使得天然氣更加濃縮。一般認為，在液態的狀態下，天然氣是穩定的。然而，當液化天然氣溫度升高開始汽化，其可能會在某些濃度下產生爆炸，而利用船舶運輸液化天然氣的風險有二，其一是液化天然氣有可能在意外情況下發生爆炸；其二是在運輸的過程中，由于意外、過失或者故意等因素，可能產生液化天然氣泄露，而極低溫度下的液化天然氣將對海水以及海洋環境帶來損害。，[2]其屬于非無害通過。因此加拿大有權禁止美國運輸液化天然氣的船舶穿過頭港通道。[3]4但是，美國卻認為頭港通道是一個用于國際航行的海峽，航行通過的船舶應適用不能被沿海國停止的無害通過制度*UNCLOS第45條規定：“1.按照第二部分第三節，無害通過制度應適用于下列用于國際航行的海峽：(a)按照第三十八條第1款不適用過境通行制度的海峽；或(b)在公海或專屬經濟區的一個部分和外國領海之間的海峽。2.在這種海峽中的無害通過不應予以停止?！?。美國運載液化天然氣的船舶通過頭港通道是無害通過，加拿大無權禁止運載液化天然氣的船舶通過頭港通道。[3]168

實際上，美國和加拿大對頭港通道適用無害通過制度并無爭議，但兩國的主要爭議之處在于美國船舶運輸液化天然氣通過頭港通道給該海域帶來的潛在環境風險會不會導致其成為非無害通過。進一步考慮此問題的實質乃是如何對待存在重大污染風險的外國船舶通過沿海國領海這一問題。這一問題對于外國船舶至關重要，因為這關系著其行使無害通過的權利是否會受到侵害。在海洋環境保護越來越受到沿海國重視的今天，各國紛紛出臺越來越嚴苛的國內法以防止外國船舶造成海洋污染，這體現在其規制船舶污染的程度越來越深，規制的范圍越來越廣，規制的事項也越來越多。究竟船舶污染會給外國船舶無害通過領海帶來何種影響？外國船舶的無害通過權是否因此會受到侵害？在航運業已經承擔了國際貿易90%運輸量的今天，船舶航行權利的保障仍然顯得十分重要。如今，外國船舶航行權利的保障與沿海國環境保護需求的與日俱增這二者之間的矛盾越來越引起國際社會的關注。

一、影響無害通過權的重要因素——船舶污染

(一)船舶污染影響船舶通過的性質

非軍用船舶享有無害通過權既是一項國際習慣法，[4]也受到國際條約的保障。1958年《領海及毗鄰區公約》(簡稱TSC)第14條和1982年《聯合國海洋法公約》(簡稱UNCLOS)第17條都確認了所有國家的船舶均享有無害通過領海的權利。UNCLOS第19條第1款規定，通過只要不損害沿海國的和平、良好秩序或安全，就是無害的。然而如何判斷通過是否損害了沿海國的和平、良好秩序或安全由于沒有具體規定和細化標準而顯得分外棘手。為此，UNCLOS第19條第2款羅列了一個清單，清單包含了(a)到(l)12種行為，如果外國船舶在領海內進行此12種行為中的任何一種，其通過即應視為損害沿海國的和平、良好秩序或安全，從而致使外國船舶的無害通過變為非無害通過。這12種行為中第(h)項是“違反本公約規定的任何故意和嚴重的污染行為”。這意味著，外國船舶在通過領海時，如果造成故意和嚴重的污染行為，其通過即應視為損害沿海國的和平、良好秩序或安全，而此種通過就是非無害通過。國際社會對此規定并無異議。但問題在于，如果外國船舶在通過領海時，沒有造成故意和嚴重的污染行為，其通過就是無害通過嗎？最初UNCLOS的制定者的邏輯大概就是：船舶造成故意和嚴重的污染為非無害行為，那么船舶造成非故意或非嚴重的污染以及船舶僅僅存在污染的威脅就是無害行為，否則何必單列出故意和嚴重的污染行為才是非無害行為。實際上，判斷船舶通過是否為無害時，唯一的標準就是“不損害沿海國的和平、良好秩序與安全”。船舶造成故意和嚴重的污染是如此損害沿海國的和平、良好秩序與安全，以至于當時的締約國都支持這一規定。但是，時過境遷，海洋環境的惡化、海洋污染的加劇以及締約國保護海洋環境意識的與日俱增都使這個問題需要重新被考慮，還需要借助“不損害沿海國的和平、良好秩序與安全”這個標準來判斷其是否為無害行為。并且，這份清單并不意味著能囊括一切有害行為。一般認為，這份有害行為清單是一份示例性清單，而不是窮盡性清單。[5]即使是一份窮盡性清單，也可以認為船舶因“魯莽或嚴重疏忽”造成污染這一行為是清單中的“與通過沒有直接關系的任何其他活動”[UNCLOS第19條第2款第(l)項]。這就為各締約國各行其是的解釋埋下了伏筆。此外，UNCLOS用船舶造成污染行為的主觀狀態和污染嚴重程度來區分該船舶的通過性質，但卻并未具體解釋何謂“故意”和“嚴重”。對一國嚴重之行為另一國卻可能不以為然。且“嚴重”是否應該用統一的標準來衡量本身就是一個值得商榷的問題。

(二)船舶污染影響無害通過權的行使

在UNCLOS下的無害通過權體系中，無害通過權本身是一方面，而UNCLOS賦予沿海國針對外國船舶行使無害通過權制定國內法的權利又是一方面，二者不能混為一談。UNCLOS規定，沿海國可以為保全環境并防止、減少和控制該環境受污染而制定關于無害通過領海的法律和規章[第21條第1款第(f)項]。該條款中規定的環境污染并沒有“故意”和“嚴重”的限制，也就是說外國船舶通過領海如果因非故意造成沿海國領海的環境污染或者雖然故意造成沿海國環境污染但是污染的后果并不嚴重，則此時外國船舶雖然已經違反了沿海國的法律或規章，但是可能仍然享有無害通過領海的權利。

UNCLOS第12部分專門規定海洋環境的保護和保全，其第6部分規定了對環境污染的執行。UNCLOS第220條第2款規定，如果通過領海的外國船舶違反沿海國的國內法，沿海國在不妨害該船舶無害通過的情況下，可以對該外國船舶進行實際檢查并在有充分證據時拘留該船舶。UNCLOS第220條第6款規定，如果通過領海的外國船舶違反沿海國的國內法而導致排放且對沿海國造成重大損害或有造成重大損害的威脅，沿海國在有充分證據時可對該船舶進行拘留并提起司法程序。這說明，UNCLOS規定沿海國對外國船舶造成污染行為的執行措施包括但不限于實際檢查、拘留，而拘留船舶勢必將妨礙外國船舶行使無害通過權。對此，UNCLOS第230條第2款規定，外國船舶通過領海違反國內法律，沿海國僅可處以罰款，除非外國船舶在領海內故意和嚴重地造成污染。

UNCLOS授予沿海國的這些對外國船舶污染的執行措施使得船舶污染與無害通過權之間的關系更加復雜。這表現在船舶污染對船舶通過性質的影響與沿海國針對無害通過權的立法權以及沿海國對無害通過權的執行三者之間是不一致的。從UNCLOS賦予沿海國的立法權和執行權的情況來看，UNCLOS的邏輯顯然是只有通過領海的外國船舶的故意和嚴重的污染行為才是非無害通過行為，而其他污染行為是無害通過行為，無論沿海國采取什么執行措施，都不能妨礙船舶無害通過權的行使。對此，可以得出如下結論。

第一，船舶污染影響著船舶通過的性質，故意和嚴重的污染行為將使得船舶喪失無害通過權，變成非無害通過。沿海國有權采取實際檢查、拘留等執行措施，因為非無害通過的船舶必須服從沿海國的領海主權。

第二，造成非故意或非嚴重污染的船舶雖然可能會違反沿海國的法律或規章，但是仍然可能享有無害通過權。沿海國只能對此采取罰款這一種執行措施，因為罰款不會妨礙船舶行使無害通過權。而如果沿海國認為此類船舶為非無害通過，則不僅UNCLOS條款之間會發生沖突，而且UNCLOS的條款將會與沿海國的主權相沖突。

第三，UNCLOS對船舶污染的主要關注點在于已經發生的船舶污染，而對存在污染威脅的通過船舶關注不多，且UNCLOS對“和平”、“良好秩序”、“嚴重”等詞語缺乏具體解釋，這在國際實踐中帶來了不少問題。

接下來，筆者將重點論述國際實踐如何認定UNCLOS上述條款，這些國際實踐將會為未來的國際法發展產生重要影響。

二、女王訴交通大臣案* 參見EU: Case C- 308/06.The Queen, on the Application of International Association of Independent Tanker Owners (Intertanko) and Others v. Secretary of State for Transport。與歐盟法院對UNCLOS船舶污染規定的理解

(一)女王訴交通大臣案

2005年，歐盟議會公布第35號指令(Directive 2005/35/EC)，其中第4條規定，歐盟成員國必須制定相關國內法以懲罰在通過歐盟水域時由于“故意、魯莽或嚴重疏忽”(intent，recklessly or by serious negligence)造成海洋污染的通過船舶，這種懲罰包括追究刑事責任在內。但是歐盟在指令中并沒有具體解釋“故意、魯莽或嚴重疏忽”的含義。這引起了包括國際獨立油輪船東協會在內的多個國際航運組織的不滿，它們擔心歐盟此舉會使通過歐盟水域的船舶承擔較世界其他區域更加嚴格的法律責任，尤其是，追究刑事責任在內的措施一定會影響到船舶無害通過權的行使。為此，國際獨立油輪船東協會(International Association of Independent Tanker Owners)、國際干貨船舶船東協會(International Association of Dry Cargo Shipowners)、希臘航運合作委員會(Greek Shipping Co-operation Committee)、英國勞埃德船級社(Lloyd’s Register)和國際海難救助聯合會(International Salvage Union)共同以英國女王的名義訴至歐盟法院。

在確認了管轄權、可適用的國際條約和歐盟法律以及審查了原被告雙方的起訴、答辯意見后，法院認為，在涉及歐盟成員國領海無害通過的問題上，原被告的爭議可以歸納為如下兩點：第一，歐盟是UNCLOS締約國，指令第4條要求歐盟成員國制定懲罰因嚴重疏忽而導致海洋污染的通過船舶的國內法是否違背了UNCLOS規定的無害通過權？第二，指令中“嚴重疏忽”一詞是否由于其寬泛含義而違背了法律確定性原則(the principle of legal certainty)？

關于第一個問題，法院認為，要審查歐盟法律及其成員國法律是否有效，一個重要的標準就是審查這些法律是否與其簽訂的國際條約相違背。但是，審查歐盟法律是否與其簽訂的國際條約相違背的前提是：國際條約的性質和其一般邏輯不排除此種審查(the nature and the broad logic of the international treaty do not preclude this)，而且國際條約的條款似乎也應該足夠精確*參見EU:Case C-344/04 IATA and ELFAA [2006] ECR I- 403,para. 39。。據此，法院在判決中首先回顧了締結UNCLOS的背景、目標。其次，法院引用UNCLOS中的條款來說明UNCLOS并沒有直接賦予船舶和個人對抗締約國的權利，船舶只有通過其船籍國才能享受UNCLOS賦予的權利。最后，法院得出結論：UNCLOS的性質和一般邏輯排除了法院根據UNCLOS審查歐盟法律合法性的能力。因此，歐盟Directive 2005/35/EC指令的合法性根據UNCLOS無法被審查。關于第二個問題，法院認為，對“故意、魯莽或嚴重疏忽”這些概念的理解不能脫離歐盟各成員國的法律體系，因為成員國必須將歐盟指令轉化為國內法，因此，這些概念的真正含義要從國內法上界定。據此，法院認為指令中“嚴重疏忽”的法律用語并不違背法律確定性原則*參見Judgment of EU:Case C- 308/06.The Queen,on the Application of International Association of Independent Tanker Owners (Intertanko) and Others v. Secretary of State for Transport。。

(二)非故意造成污染船舶的無害通過權

歐盟2005/35/EC指令第4條是否與UNCLOS的相關條款相一致，值得商榷。指令第4條規定，即使船舶因“魯莽或嚴重疏忽”而造成船舶污染，歐盟締約國也須追究相關人員的刑事責任，而追究刑事責任必然會導致船舶無害通過權的行使。也就是說，歐盟法院實際上認為因“魯莽或嚴重疏忽”而造成船舶污染是非無害行為，歐盟有權要求其成員國追究相關人員的刑事責任。通過裁決UNCLOS在歐盟法律中沒有直接效果，需要轉化為國內法，歐盟法院成功地避開了審查歐盟法律是否違反UNCLOS這個難題。[6]

筆者認為，歐盟認為船舶因“魯莽或嚴重疏忽”造成污染是一種通過領海的非無害行為在理論上講并非完全不可以。當然，歐盟此種理解還須結合環境因素、國際實踐等其他因素來考量。但是問題的關鍵在于，歐盟認為船舶因“魯莽或嚴重疏忽”造成污染是一種通過領海的非無害行為，則意味著其便有權行使保護權而防止此類船舶在其領海內的非無害通過(UNCLOS第25條)，那么歐盟行使這種措施必將與UNCLOS授權沿海國對海洋環境污染執行的措施相違背，因為UNCOLS第230條第2款規定，除非在領海內故意和嚴重地造成污染的行為，否則對外國船只在領海內所犯違反關于防止、減少和控制海洋環境污染的國內法律和規章或可適用的國際規則和標準的行為，僅可處以罰款。所以，歐盟2005/35/EC指令第4條要求對外國船舶因“魯莽或嚴重疏忽”造成污染施以承擔刑事責任在內的處罰，無論如何都與UNCLOS相違背。但是歐盟法院對這個問題的態度似乎還留有余地，因為其在判決中表示，歐盟指令的內容是通過轉化為歐盟成員國的國內法得以實施，在此種轉化的過程中，歐盟成員國的對此指令的理解就成了問題的關鍵。且不論歐盟法院得出判決的邏輯正確與否，重要的是，歐盟2005/35/EC指令迄今仍在生效，而歐盟對船舶污染的態度較之以前更加苛刻了，這無疑會影響通過歐盟領海的船舶無害通過權的行使。

實際上，并不是只有歐盟對船舶污染采取此種態度。在巴哈馬的國內法中，如果通過領海的外國船舶的污染造成了國土、自然資源、海洋環境的毀損，那么外國船舶這種通過就是非無害通過。[7]可見，巴哈馬對待船舶污染根本就不考慮其是否為UNCLOS規定的“故意和嚴重的污染”，造成任何形式的污染都會致使該外國船舶的通過變為非無害通過。伯利茲和伊朗的國內法也有相同規定*參見United Nations Conference on Environment and Development,Rio Declarationon Environment and Development,14 June 1992,UN Doc. A/con. 151/5/Rev. l。。歐盟態度的轉變將會增強沿海國對船舶污染規制力度加強的趨勢，但此種趨勢還沒有上升到國際法的層面。

三、美加帕薩馬科迪灣LNG項目爭議與存在重大污染威脅船舶的無害通過權

帕薩馬科迪灣LNG項目爭議也與船舶污染有關，只不過這種船舶污染并沒有真實發生，而是存在船舶重大污染威脅。加拿大認為，美國運輸液化天然氣的船舶通過加拿大領海會給加拿大造成不能接受的環境和安全風險，也就是說，加拿大認為這種存在重大污染威脅的船舶的通過是非無害通過。

實際上，國際社會普遍認為，環境安全是國家安全不可分割的一部分*參見United Nations Conference on Environment and Development,Rio Declarationon Environment and Development,14 June 1992,UN Doc. A/con. 151/5/Rev. l。，UNCLOS規定外國船舶的故意和嚴重的污染行為構成非無害通過行為就體現了這一點。加拿大認為美國運輸液化天然氣船舶通過加拿大領海損害加拿大“和平、良好秩序或安全”從而為非無害通過。UNCLOS規定，外國船舶在通過領海時使用武力是對沿海國安全的損害，甚至連對沿海國進行武力威脅也被視為是對沿海國安全的損害[UNCLOS第19條第2款第(a)項]。這說明損害沿海國安全的行為不僅包括已經發生的行為，也有可能包括存在這種威脅可能性的行為。而通過船舶造成沿海國領海故意和嚴重的污染行為是對沿海國安全的損害，那么對沿海國領海存在重大污染威脅的船舶在特定情況下也可以被認為是對沿海國安全的威脅。[3]170所以加拿大的觀點在理論上并無不妥。

筆者認為，存在重大污染威脅的船舶不能一概認定為對沿海國的安全會產生威脅從而不享有無害通過權。關鍵在于具體衡量船舶存在重大污染威脅的標準。只有威脅具有即時性(imminent)才可能會被認定為不具有無害通過權，因為這種即時性意味著重大污染威脅即將會產生對沿海國的損害，沿海國認定存在這種迫近的危險的船舶不具有無害通過權是合理的*參見International Law Association.Final Report of the Committee on Coastal State Jurisdiction Relating to Marine Pollution:Report of the 69th Conference 2002,p.443。。這樣一來，認定即時性的標準就成為了關鍵問題。國際法院在1997年匈牙利訴斯洛伐克加布奇科沃—大毛羅斯項目一案*參見Case Concerning the Gabcikovo/Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), 1994-1997。中的判決中寫道，雖然匈牙利在多個場合表達了實施多瑙河水壩國內工程會對生態環境產生威脅，但是這種威脅必須是即時的，“‘即時’與‘立刻’和‘迫近’同義(‘imminence’ is synonymous with ‘immediacy’ or ‘proximity’)，這絕不僅僅是一種可能性”*參見Case Concerning the Gabcikovo/Nagymaros Project (Hungary/Slovakia),[1997] I.C.J. Report. 6 at para. 54。。例如，國家可以認定受到損害的船舶通過其領海不享有無害通過權，因為這種受損船舶存在泄露燃料等環境污染的高度威脅，且這種威脅隨時會轉化為現實從而對沿海國的環境安全產生損害。[8]但是，從國際實踐的角度來看，并不是所有國家都持相同看法。由于國際環境法中的預警原則(precautionary principle)得到越來越多國家的重視和認可，[9]國家對具有重大污染威脅的船舶通過其領海的態度也越來越嚴格，這有違背UNCLOS之嫌。例如，埃及、也門與吉布提針對UNCLOS第23條作出解釋性聲明，拒絕承認核動力船舶或載運核物質的船舶享有無害通過權。[10]為了回應“希安海”號(Khian Sea)事件*“希安?！碧柺且凰覒覓炖葋唶斓拇?。1986年9月5日，“希安?！碧枏拿绹M城運載了14 000噸焚化爐殘渣，準備駛向原定的傾倒地——巴哈馬。但是巴哈馬拒絕了“希安海”號的傾倒行為。在接連被百慕大群島、多米尼加、洪都拉斯、幾內亞比紹和荷屬安的列斯拒絕后，“希安海”號一直在海上游蕩并繼續尋找傾倒地。1988年，海地政府終于同意“希安?！碧栺偼５貎A倒垃圾。但是在傾倒垃圾時，“希安?！碧柹洗蟛糠址倩癄t殘渣中的有毒殘渣早已落入海洋。這給“希安?！碧柡叫羞\輸過程中途徑的所有國家都帶來了巨大的潛在風險。所帶來的巨大惡劣影響，海地政府規定，運載可能會危及到人類健康安全，污染海洋、空氣、陸地環境的危險廢棄物之船舶，不得進入海地的領海。海地政府還宣布將會采取一切手段執行這一政策*參見Haiti:Note Verbale Dated 18 February 1988 from the Ministry of the Interior,Decentralization,the General Police Force and the Civil Service,Communicated to the United Nations by a Letter Dated 29 February 1988,11 L. SEAs BULL. 13 (1988)。。無獨有偶，1992年，一艘運載著滿含“钚”*钚是一種放射性元素，是原子能工業的重要原料，可作為核燃料和核武器的裂變劑。钚會對人類健康和自然環境造成巨大危害。物質的船舶將從法國運往日本。這引發了此次運輸可能途徑的沿海國的強烈抗議，一些國家公開聲明禁止該艘船舶進入其領海和專屬經濟區。[11]新西蘭、南非等一些國家甚至在國內法中明確規定載運高度危險的船舶通過領海需得到事先許可。[12]

四、結語

自從其產生以來，無害通過權作為平衡沿海國領海主權與國際社會航行利益這二者的權利，一直發揮著重要作用。直到UNCLOS把無害通過權這項國際習慣法編纂并使之成文化，無害通過權已經成為國際法上的制度并趨于完善。但是UNCLOS對船舶污染對無害通過權的影響規定得并不十分清楚，其對非故意或非造成嚴重污染的船舶以及存在重大污染威脅的船舶無害通過權問題缺乏明確規定，這導致了締約國對這些條文存在理解上的歧義，并進而體現在其國內法中，且在實踐中影響著外國船舶無害通過權的行使。此外，由于海洋環境的持續惡化、沿海國海洋環境保護意識的日漸提高以及國際環境法中的預警原則得到國際社會更多的認可，國家對污染船舶以及存在重大污染威脅的船舶行使無害通過權采取越來越嚴格的規制措施，這些規制措施雖然脫胎于現有的無害通過制度，但是也持續挑戰著現有的無害通過權體系，這也是無害通過制度面臨的一個重要挑戰。而如何面對此種挑戰，需要國際法盡快作出有力回應。

圖1 美國加拿大帕薩馬科迪灣以及美國LNG項目運輸線路圖

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