構建我國抽象行政行為行政訴訟新制度

徐希友

(蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215000)

我國的《行政訴訟法》第12 條第2 款明確規定，人民法院對于因行政法規、行政規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟不予受理。隨著行政訴訟法制的深入發展，行政訴訟法的這一規定逐漸受到質疑［1］。行政訴訟法修正案草案也明確規定，人民法院不予受理公民、法人或者其他組織對行政法規、行政規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟;但是，其同時規定了公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的行政規章以外的規范性文件不合法，在對行政機關的具體行政行為提起訴訟的時候，可以一并請求對該規范性文件進行附帶審查，這樣的規定可謂是一大進步。依據這樣的發展邏輯演進下去，不難得出可以將所有的抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的結論。

一、抽象行政行為可訴性初探

(一)抽象行政行為的概念

抽象行政行為即行政主體針對不特定的相對人單方面做出的享有普遍約束力的行為，也即制定行政規則的行為。在我國，抽象行政行為按照效力等級可以分為行政法規、行政規章和行政規定(即行政機關制定發布的具有普遍約束力的決定、命令也叫規章以下的規范性文件或者規范性文件)三種。從中央的國務院到鄉級的政府，各個級別的行政機關均可以依據憲法和組織法的規定去實施抽象行政行為［2］。依據《憲法》，我國的行政系統包括作為最高國家行政機關的國務院、國務院各部門、地方各級人民政府以及其職能部門。在一定的范圍內，它們都有制定規范性文件的權力［3］。現實狀況是抽象行政行為已經成為廣大機關部門施政的重要依據，但是“抽象行政行為”的稱謂卻并沒有在正式的法律文本上出現過。

(二)抽象行政行為的可訴性現狀

1. 國外抽象行政行為的可訴性現狀

從國外的實踐狀況來看，行政訴訟體制較為完善的一些西方國家，依據“有權利必有救濟”這一法律原則，把抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍。具體來看，在德國，憲法法院(包括聯邦的和州的)在審查具體的案件或者審理憲法控訴的案件的同時審查相關法律法規的時候，被裁定違憲的法律法規也必然失去法律效力［4］。依據德國法律的相關規定，對抽象行政行為的審查存在兩種方式，一是憲法法院，稱為直接審查;二是行政法院，稱為間接審查。其他國家如日本等，也作了類似的規定。法國則規定對于抽象行政行為公民除了享有議會救濟與行政救濟的手段以外，還可以采用訴訟救濟的手段來監督行政機關的行為從而保護公民的合法權益。在英國，除了議會的立法和女王能夠不被司法審查外，不管是行政機關作出的具體行政行為還是相應的抽象行政行為，在超越法定權限的情況下，人民法院均能夠審查其合法性，并且還可以確定相關的違法條款和規定沒有效力。美國不同的是以三權分立的原則為起點將行政機關所作的行政行為全部納入到司法審查的范圍。歸納來看，縱然各國的規定不盡一致，但是國外關于抽象行政行為可訴性的規定可謂是大致相同，即都免除抽象行政行為在司法面前的豁免權。

2. 我國抽象行政行為的可訴性現狀

我國現行的行政訴訟法和行政訴訟法修正案草案都規定抽象行政行為不具有可訴性。“只可對具體行政行為依法提起行政訴訟”的模式已經成為了行政界、司法界甚至是學術界固有的觀念。但是，這樣的狀況背后的爭議和討論是激烈的，所以行政訴訟法修正案草案還規定可以對規范性文件進行附帶審查。這樣的規定，可謂是時代發展進步的體現，也是行政訴訟法基本精神的彰顯。但是，對于抽象行政行為的可訴性現狀仍然不容樂觀，不能對規范性文件、行政規章和行政法規提起行政訴訟使得行政相對人的合法權益保護仍然存留在權力優位的社會環境之中。實際生活層面，諸多具體行政行為侵犯相對人合法權益，不僅僅是因為地方政府及相關部門制定的規范性文件有所越權錯位，而且也牽扯到相關行政規章甚至是行政法規的問題，因此，對“紅頭文件”(規范性文件)進行附帶審查不一定就能夠起到標本兼治的效果，而是需要從長計議。雖然行政訴訟法修正案草案有了很大進步，但是，對規范性文件進行附帶審查仍然意味著沒有將抽象行政行為完全納入到行政訴訟的受案范圍，不得不說這樣的規定有隔靴搔癢之嫌，有待完善。

二、抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的必要性

我國1989 年制定的行政訴訟法，考慮到行政案件的數量問題而沒有將抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍。但是，這部法律自實施以來的現實情況表明，這樣的規定已經不合時宜，不僅與國際上的普遍規定不一致，而且在實際操作中也存在諸多問題。行政訴訟法修正案草案同樣沒有擺脫這個局限。

(一)現行監督機制不健全

抽象行政行為在現實社會中問題重重，需要糾正不足，而且現行的三種監督機制(即立法、行政和司法監督)沒有發揮有效的監督作用，導致違法的抽象行政行為十分泛濫。不僅是規范性文件的泛濫，行政規章的問題也不容忽視，相對而言，行政法規還比較健全，但是現行的制度，無一能夠比抽象行政行為全部納入行政訴訟受案范圍更能促進法治的進程。為了有效實現對抽象行政行為的監督，并且及時地解決因其違法而引起的爭議，將抽象行政行為納入到行政訴訟的受案范圍之內是十分必要的。我國雖然實行的是人民代表大會制度，但是這樣的制度并不必然排除法院對抽象行政行為的合法性進行審查［5］。

(二)更好地保護相對人合法權益的要求

抽象行政行為是針對不特定的對象而做出的，具有反復適用性和普遍性。抽象行政行為違法會損害不特定相對人的合法權益，這樣的危害是十分巨大的。雖然，行政訴訟法修正案草案規定可以對規范性文件進行附帶審查，但是，這樣的規定顯然是以具體行政行為的發生為前提的，實際情況中，并不是所有的抽象行政行為都是通過具體行政行為而對相對人產生影響的。因此，只要是相對人認為抽象行政行為侵害了其合法權益就可以對抽象行政行為提起訴訟的話，不僅可以更好地保護相對人的合法權益，而且不至于在某些情況下使相對人得不到救濟。

(三)依法行政和建設法治社會的體現

行政機關進行立法活動、制定相應的抽象行政行為必須嚴格遵守依法行政和法律優先的原則。這是因為在效力上法律規范是有位階的，恰恰是法律優先原則能夠保障法制的統一［6］。法治的價值在于在社會組織結構中，通過法律形式保障人權，確定權力的合理運用。因為抽象行政行為被明確排除在行政訴訟的受案范圍之外，這樣的規定與法治的精神相背離，不利于依法行政、更不利于法治社會的構建。另外，我國行政訴訟明確規定抽象行政行為不具有可訴性，有很多理由，例如:根據憲法和法律的規定，來確定相應的抽象行政行為是否合法的權力是屬于國家和上級機關的，不屬于法院;抽象行政行為是通過具體行政行為間接影響相對人合法權益的;政策性較強的抽象行政行為不適宜法院進行審查;已經存在了相應的監督機制等［7］。現在看來之前的顧慮正是杞人憂天，理由是站不住腳的，不僅沒有理論支持，同時隨著社會的發展也失去了現實的指導意義。對行政權進行現實而有效的制約監督才能夠真正地做到依法行政和建設法治社會。

三、抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的可行性

(一)具有憲法依據

我國憲法第5 條明確規定:一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織均必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。任何組織或者個人都沒有超越憲法和法律的特權。所以，所有的行政主題根據法律規定作出的抽象行政行為以及具體行政行為都一定要嚴格依據憲法和相關法律的明確規定，必須追究其違法的狀況。憲法的第41 條也作出了規定:中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出檢舉、申訴或者控告的權利。行政機關抽象行政行為的違法必然包含在上述的任何國家機關的違法失職行為之中。

(二)司法權不會過多干預行政權

目前來看，我國的人民法院可以審查行政機關具體行政行為的合法性，這樣的規定體現了國家權力之間的監督和分工。假如抽象行政行為被納入到了行政訴訟的受案范圍之內，司法權對行政權的干預是必然的，這樣就會向西方國家三權分立的模式靠攏，這與我國的人民代表大會制度是相違背的。所以，賦予抽象行政行為可訴性是有爭議的。從另一方面來講，賦予抽象行政行為可訴性并不會導致三權分立。因為三權分立模式的本質特征是三個機關之間相互制衡和權力相互分離。但是我國的人民代表大會制度下不同權力之間的關系是分工和監督，司法權監督和制約行政權;在國家機關中，全國人民代表大會起到核心的作用，它監督一府兩院的工作，而一府兩院并不可以監督它。從而可以得出，以上情況雖然在某些方面加大了司法權監督行政權的力度，但是司法權過多的干預行政權的情況也不會發生。

(三)行政復議和行政訴訟制度積累了經驗

當當事人對復雜的復議決定提起訴訟時，那么法院就不得不審查抽象行政行為存在的問題，法院不僅要審查復議決定的事實、證據和程序，還要審查抽象行政行為是否合法，所以法院的受理范圍也就擴大到了抽象行政行為，這與現行行政訴訟的規定是不同的，因此，修改行政訴訟法中受案范圍的規定是十分必要的，這樣才能使二者協調起來。對抽象行政行為間接復議審查的嘗試說明，對抽象行政行為的復議審查不僅必要而且可行［8］。行政復議尚且可以如此，那么訴訟在邏輯上也應當具有適當性。我國自行政訴訟法頒布以來，法院在審理行政案件的過程中積累了很多審理經驗。隨著理論水平和實務能力的提升，行政審判和行政復議的功能得到了充分的發揮，這為法院對行政機關的抽象行政行為進行審查積累了豐富的經驗。

(四)域外司法審查制度提供了有益借鑒

西方發達國家大都存在司法審查的制度，并且司法審查的制度大多數都規定了可以對全部的行政行為進行司法審查。他們從不同的理論和原則出發論證其合理性，并且根據本土實際提出了諸多可行的建議，這對我國的制度構建提供了十分有意義的借鑒。西方國家對抽象行政行為的可訴性研究是十分深入的，他們的制度相對而言也是比較完善的，可以充分保障行政機關依法行政，從而建設法治社會，這在理論和實踐的層面上均可以對我國建立健全相應的制度和機制有一定的借鑒意義。

四、抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的完善舉措

(一)繼續修改行政訴訟法

如果抽象行政行為被全部納入到行政訴訟受案范圍之內的話，就必然要對行政訴訟法進行全面的修改。在修改時要樹立兩個觀念:第一、保障行政法目的的實現。行政法的主要目的在于防止權力的濫用從而保護公民的合法權益。第二、在法治領域的司法最終原則。保護公民、法人和其他組織的合法權益是司法審查的直接目的，它的客觀效果是可以維護憲法的尊嚴和憲法秩序的統一。顯然，行政訴訟法修正案草案的規定是不夠的。建議在行政訴訟法全篇中用“行政行為”代替“具體行政行為”，相關的條款需要進一步修改。

(二)規范起訴條件

將抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍以后，提起行政訴訟的前提條件應該是相對人的合法權益可能受到影響。其一，提起行政訴訟的原告應當是抽象行政行為的相對人或是檢察院。根據提起行政訴訟的條件，行政相對人的范圍不能隨意擴大。檢察機關負有法律監督職責，因此應當將行政訴訟中主張國家和公共利益的權利賦予人民檢察院［9］。其次，相對人或者檢察院提起訴訟，必須以合法權益受到影響為前提條件。相對人的合法權益受到影響才能夠以自己的名義提起行政訴訟，檢察院也只能夠在國家利益抑或是公共利益受到損害的時候提起行政公益訴訟是行政訴訟制度將抽象行政行為納入受案范圍的前提。

(三)明確訴訟管轄

對于抽象行政行為被納入到行政訴訟的受案范圍后的訴訟管轄問題，應當以有權制定抽象行政行為的機關所在地的人民法院或上級法院管轄為宜，當然也包括最高人民法院對于因行政法規提起訴訟的管轄。因為只有抽象行政行為制定機關所在地的人民法院或上級法院才有權撤銷不當的抽象行政行為，這樣才能真正使司法監督行政的作用有效發揮。為了貫徹行政訴訟高效、便民原則，應當以原告或者被告所在地的基層人民法院為管轄機關，此管轄機關無權審查的抽象行政行為，應當在一定期限內(可以根據具體情況再做細致規定)向上級法院移送。這樣的規定既可以避免行政相對人起訴不利，費時費力的情況發生，切實保障了相對人訴權，也可以防止法院之間因管轄異議而出現訴累或不應訴等情況的發生。

(四)強化訴訟效果

抽象行政行為違法或者不當而被撤銷、要求改變或者確認違法后，其效力是否可以溯及既往和根據其作出的相應具體行政行為的效力應該如何加以認定以及是否能夠因此而獲得國家賠償是研究的重點。行政行為的公定力決定，行政行為一經作出之后，除了自始無效的情形之外，隨即便獲得了有效的推定，其在未被有權的機關依法撤銷之前，所有的國家機關、社會組織以及公民都要對其予以承認、尊重和服從。所以，抽象行政行為被撤銷、要求改變或者確認違法后，不產生溯及既往的效力，僅就撤銷、要求改變或者確認違法之后才有效。又因為據此作出的具體行政行為數量較多、涉及面較廣，變動會帶來諸多爭議，行政機關也會措手不及，所以沒有必要變動。但是如果依據此抽象行政行為而作出的具體行政行為不當地對相對人的合法權益造成侵害，即變為針對具體行政行為而選擇救濟的途徑。具體行政行為和抽象行政行為都會直接侵害或者可能侵害相對人的合法權益。當相對人的合法權益遭到現實侵害后，獲得國家賠償是理所當然的;當相對人的合法權益可能遭到侵害時，可通過事前預防和及時糾正的方式撤銷或者改變行政行為加以避免，還沒有達到獲得國家賠償的程度。

(五)構建完善有效、切實合理的審查程序

程序是實體價值得以體現的靈魂。沒有合法合理的程序，實體上的權利和義務也不會實現。不僅應將全部的抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，而且對抽象行政行為既可以進行附帶審查也可以進行專門審查，究竟是專門審查還是附帶審查不是問題的關鍵，問題的關鍵在于抽象行政行為是否違法或者不當。雖然法院對于抽象行政行為具有完全的司法審查權，但是法院也不能隨便濫用，應當遵循相應的程序。法院既可以依據相對人的申請也可以依據自己的職權對抽象行政行為進行司法審查。具體的程序要求要在訴訟過程中加以體現。構建完善有效、切實合理的審查程序對于將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍具有重要的意義。

五、結論

關于是否將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍的爭論，主張者占大多數，事實上反對者也并非真心反對，主要是擔心“欲速則不達”［10］。綜上所述，現行的行政訴訟法以及行政訴訟法修正案草案都沒有真正實現上述制度設計的精神要求，姑且是因為我國現實狀況的諸多制約因素的存在。但是，通過修正案草案規定可以對規范性文件進行附帶審查，進一步強化了全部抽象行政行為可以被納入到行政訴訟受案范圍的可能性。構建抽象行政行為行政訴訟新制度，應在法律上明確規定抽象行政行為和具體行政行為二者之間的種類劃分;在現實狀況下分三步將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，這三步為:第一步是先將行政規定納入行政訴訟的受案范圍，第二步是進一步擴大到行政規章，第三步是所有的抽象行政行為。不是僅僅停留在對規范性文件的附帶審查。法院可以對違法的抽象行政行為作出撤銷、要求改變或者確認違法的判決，才能對行政機關的行為予以有效監控。抽象行政行為全部納入行政訴訟受案范圍的創新模式，可以從根本上扭轉抽象行政行為違法卻不受制約，肆意損害行政相對人合法權益的局面。

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［9］于 安．行政訴訟的公益訴訟和客觀訴訟問題［J］． 法學，2001，(5)．

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