立法法理學的獨特性及其主要研究對象

曹瓊瓊

(南京師范大學法學院，南京 210023)

自改革開放以來，直到2011年“中國社會主義法律體系建成”，中國一直處在一個迅猛立法的時代，立法數量之大，涉及范圍之廣，速度之快可謂是世人矚目，然而，有誰曾對這些立法的質量做一個總體的或者單個的評估嗎?有沒有什么標準可以判斷我們制定出來的法律是良法還是惡法?這些回答都是否定的。讓我們從數字上直觀的看一下:在核心期刊上以關鍵字“立法”在法學理論的范圍內進行搜索，90年代，有關立法理論的文章每年只有不到5篇，進入20世紀之后的頭10年，保持在每年10篇左右，而與之相對的是部門法立法相關文章的大量涌現，就拿2010年來說，有關立法理論的文章有12篇，而有關部門法立法的文章則有156篇①本項數據來源于CNKI知網，將時間限定于2010年，在核心期刊上，以關鍵字為“立法”，在學科領域“法學理論”中進行搜索，即可得出本項數據。。有關部門法立法的文章有力的推動了部門法立法的發展，但卻鮮有人從法理學的視角關注我國的立法狀況，或者從學理上提出立法應該遵循的主要原則、分析立法質量的優劣。而這些內容恰恰是保證我國立法活動不斷優質發展的基礎。為了解決上述問題，筆者認為我們應該從法理學的視角去研究立法問題，推動立法法理學的發展。

一、什么是立法法理學?

(一)立法法理學概念的提出

立法法理學這個名詞，據葉竹盛考證，最早由美國的法學教授朱利葉斯·柯恩使用。“柯恩不滿法理學過度傾向司法現象的研究，認為既然是有關法律的理論研究，就應該同時包括立法和司法，為此他將法理學概念(Jurisprudence)拆分成了兩個單詞:立法法理學(Legisprudence)和司法法理學(Judicativeprudence)，以示對立法的法理學研究的重視。”［1］114后來，美國學者杰里米·沃爾德倫(Jeremy Waldron)以及比利時學者盧卡·溫特根斯(Luc J.Wintgens)也非常重視對這個概念的研究，后者更是于2007年創辦了學術期刊《立法法理學》，成為研究這門學科的重要陣地。

(二)立法法理學的獨特性

立法法理學是法理學的一個分支學科，它不同于通常從屬于政治學的立法學，其獨特性在于以法理學的視角來研究立法問題，這種法理學的視角既包括法理學所關注的研究對象，也包括法理學的研究方法和分析工具。

“在研究對象層面，立法法理學和立法學的區別在于，后者主要關心立法主體及其權力的運行過程，相對來說并不太關注立法的結果;而前者的立足點主要在于立法結果，并由此回溯到產生這個結果的立法過程及立法者。”［1］119對立法結果，也即“良法”，的追求是立法法理學的主要目標，也是決定它學科地位的原因。那么就研究對象來說，立法法理學總是關涉價值取向的，因為對“良法”的回答不同，對立法各方面的要求也就不同。

在研究方法與分析工具層面，我認為立法法理學的特點主要有以下幾個方面:第一，立法法理學的分析工具不同于立法學。立法學主要是以立法權為中心來探討立法原則，立法規劃，以及中央和地方權力機關以及行政機關在立法活動中的地位①該內容主要來源于立法學的相關著作，如李培傳著:《論立法》，中國法制出版社，2004年1月版。。對立法權的研究雖然也是立法法理學的重要內容，但是立法法理學的主要分析工具是價值論，是從應然的角度出發去看待立法權力的設置以及立法程序的構造。第二，立法法理學的研究方法類似卻不同于部門法的立法研究方法。在研究部門法的立法時，通常會用到比較的方法以及社會學的方法，以此來考察某個具體問題立法的必要性和適當性，這也是立法法理學在進行立法論證時的主要方法，但是立法法理學更可能用到法學理論本身所獨有的一些概念性的分析工具，如哈特所謂的初級規則與次級規則，德沃金的融貫性原則等等。

筆者將立法法理學與立法學和部門立法研究進行對比只是為了讓讀者對立法法理學有一個比較清晰的認識，而并不是要在這些學科之間建立一道圍墻，相反，我很贊同華勒斯坦(Immanuel Wallerstein)在《開放社會科學》中所提出的反對知識的零碎化，以及堅持讓社會科學朝著兼收并蓄的方向發展②參見華勒斯坦等著:《開放社會科學》，劉鋒譯，北京:生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第99頁。的觀點，立法法理學作為一個新興學科，亟待吸取百家理論以充實自己，同時對立法問題的研究也應該從不同視角來看待。

二、立法法理學的研究對象

溫特根斯在文章中認為“立法的理性性質要求一種原則性框架。……這個框架由四個原則構成，即可替代性原則，規范性密度原則，快捷性原則和融貫性原則。”［2］之所以這樣建構，是因為溫特根斯是以一種從自由的道德和政治限制之間進行衡量和平衡的角度出發來研究立法理論，“他的興趣點在于開拓‘前立法階段’的法理學空間”［1］114。在我看來，溫特根斯的框架只在于討論“什么是良法”以及“怎樣論證法律”，他所提出的四個基本原則正是論證法律是否為良法的工具。

筆者認為這個框架比較狹窄，如果能從邏輯上梳理立法法理學所要回答的問題，并以此來建構立法法理學，那將會是比較全面的。我認為立法法理學主要需要考量以下四個問題，首先，從應然方面來回答“制定法律的目標是什么”，這是立法法理學的起點。其次，從立法的過程上來說需要回答“誰來制定法律”以及“如何制定良善的法律”。最后，需要對立法進行論證，即“如何論證某項立法是否良善”以下我就這四個問題出發來梳理立法法理學的研究對象。

三、制定法律的目標是什么?

制定法律的目標換句話也就是在問“什么是應該追求的良善法律”?這大概是最能代表法理學，也是法理學范圍內探討的最普遍的問題了，放在這里似乎顯得過于不切實際而且多余了，但是這卻是立法法理學的起點，也是立法法理學所要回答的根本性問題。不過要在此處討論這個問題確實是天方夜譚，在此處筆者只是想指出這是立法法理學之所以是法理學的一個分支學科的必然性所在，立法法理學與法理學既有著深刻的聯系，同時在研究的對象也有著獨特性，相比較來說立法法理學研究的“法律”的范圍較為狹窄。

第一，什么是此處的法律?此處的法律所指的既不是埃利希所謂的“活法”，也不是霍姆斯所指的“法官的活動”，而是指在主權國家內立法機關通過一定的程序制定的法律。第二，什么是“良善”?法律的“良善”可以分為程序上的合法律性以及實質上的合理性，其中程序的合法律性是法律優良的基礎，實質上的合法性則涉及價值判斷和多方面的考量，這將會在第四個問題中詳細論證，當然，立法程序是否合理也在我們的考察范圍之內，這將在第三個問題中詳細回答。

(一)誰來制定法律?

1.單一立法者還是多元立法者?對這個問題最直觀的解讀就是將其看成是君主制與議會制的對立，這在霍布斯的主權學說中表現的最為明顯。他將君主制與議會制相對比并百般為君主制辯護，他最有力的辯解是“君主絕不可能出于嫉妒或利益而自己反對自己，但議會卻經常因為意見分歧而相互反對，甚至引起內戰。”［3］92如果說這種直觀的解讀在啟蒙時代還有爭議的話，在現代國家，至少在理論上，都已經承認了議會制立法機關的民主意義，并將其作為體現“人民主權”的最佳方式。但是，在一種默認的觀念上，不管是大多數學者還是民眾都將立法機關看做是單一的主體，他們都忽視了立法機關內部的分歧與多元性，只關注立法機關將不同意見融合之后形成的最終結果。如果堅持這樣看待立法機關的話，那么也會忽視立法過程中不同意見的交鋒，以及立法程序對這種分歧意見的保證與否等等關涉立法法理學的內容，最終也會走上法學理論司法化的道路。“現代立法機關并不僅僅是回應分歧;它們把分歧內化。”［4］50立法機關并不是帶著不同面具的同一人，而是帶著巨大觀念差異的不同人，只有建立在這種觀念之上，我們才能去探討立法過程中立法程序的合理性、立法者意圖的效力等問題。

2.立法者的意圖。法律規范不言自明的被我們視為立法者意圖的產物，但是沃爾德倫卻懷疑法律文本中所包含的立法者意圖。他論證道，我們的立法機關遵循的是多數決定的法則，然而這個法則很可能會使投票結果成為任何立法者都不同意的結論，這時，法律并不是立法者意圖的體現，或者說不能僅僅因為一部特定立法有一個語言上的意義，它就必須體現歸之于語言使用者的特定意圖①參見［美］沃爾德倫著:《法律與分歧》，王國柱譯，北京:法律出版社，2009年5月第一版，第160-166頁。。但是反對的聲音也隨處可見，如有的學者就堅持認為文本必須被用來體現某一特定的意圖。

學者們之所以對立法者的意圖性進行如此廣泛的探討主要是因為這么一個理論:在某一項法律生效之后的適用過程中，我們應該根據立法者的意圖來進行法律解釋，并以此來指導法官的司法活動。那么，首先讓我們擱置上面的爭議，假定法律文本是立法者意圖的體現，但是是否要遵守立法者的意圖還是一個很值得商榷的問題。我們必須考慮，第一，立法者的意圖指的是哪些立法者的意圖?是投贊同票的大多數立法者的意圖嗎?不一定，因為最后的法律是不同意見者相互讓步、妥協后達成的結果，它與立法者原初的意圖可能并不一致，因此這些立法者發表的看法可能并不與立法的真正意圖相融。第二，立法者在制定法律時是否考慮到了案件的具體情況?如果立法者并沒有考慮到具體案件的特殊情況，而依照從法律文本中所體現的意圖進行解釋可能與真正的立法者意圖南轅北轍。第三，立法者的意圖能在多大意義上作為權威性解釋被適用于具體案件?

我們對立法者的看法總是有一些默認的知識，這種知識建立在將立法機關看成是單一主體的基礎之上，而這也來自我們對立法理論知識不關注和缺乏。

3.立法者權威的來源。此處的“權威”不同于“權力”，在立法法理學上，研究的對象不是實體上一個制度內立法者所具有的實際權力，而是在應然意義上立法者權力的來源，所回答的問題是“為什么人們要服從立法者”，特別是當我們將立法者看做是分歧的不同個人的時候，這個問題就變成了“為什么我們要服從發起人的觀點或者是立法中多數代表的觀點”。這其實涉及到根本上代議制設置的正當性來源這個問題。

最早關涉于此的論述是亞里士多德(Aristotle)對貴族制的辯護，他認為由許多成員匯集他們的知識，從中得出的結論一定能夠比單獨任何一個人所能給出的答案更好，因為“單獨一人就容易因憤懣或其他任何相似的感情而失去平衡，終致損傷了他的判斷力;但全體人民總不會同時發怒，同時錯斷。”［5］164因此，民眾應該由多數人來治理。如果我們考察拉茲的權威理論，會發現他亞里士多德的理論具有某些相似性。拉茲(Joseph Raz)提出了五點證明政治權威具有正當性的理由，其中主要包括，權威更聰明，權威擁有更少偏見，根據權威行動能夠節省成本并獲得最大程度的良好結果［6］68。這兩種觀點都將“權威”實在化了，就是說，都以“權威”所能帶來的實效，所產生的更高的效率，更好的功用來論述“權威”的正當性。那么疑問就是，如果一個少數派的公民或立法者認為自己的觀點比法律規定的更明智，那么他為什么要服從法律呢?

沃爾德倫認為，議會制立法者權威的來源是立法活動對大眾和分歧的尊重。“首先，它尊重他們關于正義和共同善的意見之差異，它并不因為想象的共識的重要性而要求貶低或者掩蓋每個人真誠所持的觀點;其次，它通過程序具體體現了尊重每一個人的原則。”［4］138尊重差異和尊重他人是民主所要求的基本原則，那么沃爾德倫也就將立法者的權威與民主的過程和要求直接聯結起來了。這樣真的能夠解決立法者權威的來源這個問題嗎?還有待學者們之后不斷的探討。

(二)如何制定良善的法律?

1.立法過程的性質。立法本身就是一個過程，是從應然意義上的法律到實然意義上的法律不斷展現的過程，那么這個過程在總體上看應該是什么樣的一個過程呢?

以哈特(H.L.A.Hart)的觀點來看，次級規則的運用就是立法。立法過程就是一群代表通過運用按照自身所接受的承認規則、制定規則和改變規則來確定有效的規則和無效的規則，并將他們認為是有效的規則上升為法律，而將無效的規則剔除出法律的過程。在一個沒有次級規則的社會里，“如果人們對于規則是什么，或對于某個既定規則的精確范圍有所疑問，將沒有任何程序解決這個疑問的程序。”［7］85那么這種第二性規則為什么有效呢?哈特認為它之所以有效是因為“每個人都在使用這條規則作為最高效力的承認規則”［7］97。哈特以這種“事實性”次級規則來看待立法過程是合適的嗎?至少在恩吉施(Karl Engisch)看來這種說法站不住腳，他認為，對于價值相對主義，其畢竟不能發揮何等作用，因為所有人或多數人的確信畢竟仍不過是一件事實，并不能正當化一種價值判斷。巴托魯斯(Bartolus)的觀點也與哈特的看法不同，他是從市民習慣法的角度來看待立法過程的，他認為立法過程只是人民生活習慣的成文化，議會并沒有在做什么，除了將人們本身所遵循的生活方式制定為法律之外。

2.議事規則。

(1)多元性狀況。現代議會之所以需要復雜的議事規則，其基礎就在于主體的多元性。似乎看起來是人數越多越能顯現不同的觀點，其結果好像也就越民主，但是我們也應該看到這么多的人數聚集在一個場合共同就一個話題進行討論所帶來的麻煩，“就這樣一個機構對共同問題立法而言，其成員就必須能夠彼此交談，以致每一個人都貢獻其洞見和觀點，包括在某些方面他所對話的其他立法者都未曾經歷到的。但是，正是使得這種互動成為可欲和必須的原因也使得以下絕無可能——成員能夠繼續進行協商就像他們在朋友間進行一場無限制的談話。”［4］94這就涉及到議事人員的同質性和多元性問題，在多元性較強的議事機關中，它所要求的議事規則與同質性較強的議事機關所要求的議事規則是不同的，它可能需要更多的規則去適應針鋒相對的辯論，或者是要求更精確沒有歧義的法律文本。因此，在一個立法機關中，它的組成人員的同質性與多元性是需要考察的，而且也是需要關注的。

(2)初始文本與辯論。議事過程的最終目的是通過一個由大多數人同意的法律文本，那么在議事過程中大家所面對的初始文本正是議事規則的核心。“有序討論要求聚焦于確定性文本以作為討論的動議:無此則討論者不能確信他們的對話彼此不相沖突。”［4］108以文本為中心是討論者都按部就班的就同一個細節問題進行探討，并將其反應在大家都同意的文本中，如果每一個人在發言時所談論的主題都稍有變動，那最終將一無所獲。在一大群人討論的過程中，常常會出現有些人認為這個問題已經討論完成而急于進入下一階段，有些人則可能在這一議題過去后探討下一議題時又對這一議題有不同的、嶄新的想法，也有可能出現的是經過了長期的辯論之后，對某一問題始終不能達致一致意見，那么在這些情況中，如何維持議事的一致進程與議事高質量之間的平衡，如何既尊重每個人的觀點又保證議事的效率都是需要詳細考慮的。

3.投票。

(1)投票的任意性。投票最為制定法律的決定性程序常常受到學者們的懷疑，這些學者的憂慮主要包括以下兩個方面:第一，對“多數人的暴政”的憂慮。立法針對的議題關涉的是重要的個體利益平衡點在何處，并且如果不認真關注，那么就有“一些人的利益將會被壓制或者受不公正對待”［4］114之危險。第二，多數決定以及其他任何總加的方式都不能從大量的個人偏好中理性地構建一個融貫的集體偏好，立法上的多數決原則可能會導致立法在內容體系上的不融貫，在目的上的不明晰。對投票的任意性的懷疑使得學者們開始追求另一個看似更好的出路:協商民主。

(2)協商民主。協商民主理論是對多數決定的逆反，它的邏輯在于這樣一個理念:“真誠地論證就是提出他人應該接受的理由;對于兩個或更多的人來說，堅持論證就是注意到了并且追求這種可能性;最終，同樣的考量會使他們所有的人信服。”［4］116照此觀點看來，由多數決定的投票程序應該成為議事過程中最不重要的事項，取而代之的是詳細而又復雜的理性商談。然而，沃爾德倫卻對協商民主的基礎保持懷疑:兩個理性的人真的能夠通過真誠而理性的商談最終達成共識嗎?如果不能的話，協商民主的重要性就要大打折扣了。

人與人之間意見的不同不只是因為動機上的不一致，更深層次的是人們甚至在基本原則上都不一致，我們不能否認兩個理性的個人經過充分的協商之后仍然會有分歧這個事實。若是如此，協商民主終究離不開多數原則的運用。但是，同樣我們也要認識到，投票是最后的鍘刀，必將一部分的意見所代表的利益排除在外，而協商民主所提出的觀點至少對將這種排除減少到最小化具有重要意義。

(3)多數決定的權威性來源。雖然同樣都是討論權威的來源，但是此處的多數決定的權威并不同于上述所說的立法者的權威。立法者的權威來源所回答的是“我們為什么要安排議會來進行立法”的問題，而多數決定的權威來源所要回答的問題是“為什么少數人要服從多數人的決定”。立法者的權威來源總體來說可能被看做是社會契約論、人民主權說以及精英統治等觀念的混合產物，而多數決定的權威來源則更加不可捉摸，因為這個規則幾乎可以稱作是為全部人接受和遵守的次級規則了，它不僅展現在立法過程當中，甚至在日常生活中也隨處可見，那么要質疑這個終極規則似乎是一件不可能做到的事了。但是，就如同強奸是一種犯罪一樣，即使在強奸成為一種常態的社會里，強奸婦女也不可能具有正當性，因為它自身是對婦女的不尊重，多數決定本身的普遍適用也不能成為其正當化的基礎。

沃爾德倫的視角或許可以為我們帶來一定的啟發，他建議我們回歸到多數決定本身的純粹性質，一種技術性措施，來看待多數決定。作為一種技術性措施來說，多數決定的作用就是要進行判斷，是我們在共同行動中所不可缺少的判斷方法。“它可能是我們發明的技術程序，但在某種意義上也是一種在道德上可尊敬的方法，而其他技術和傳統則不可能”［4］137。多數決定的合理與否是一個很難回答的問題，而我們所要探討的并不止于此，這種技術性措施能否改良或能否被邊緣化等都是值得探討的。

(三)如何論證某項立法是否良善?

首先我們應該對立法論證進行概念上的明晰，以使立法法理學上的立法論證有別于立法學上的立法論證。我希望能夠通過分類的方法，縮小立法論證的概念范圍，并找出其中應該屬于立法法理學意義的立法論證。

第一，從時間上來劃分，立法論證可以分為立法前的論證和立法后論證。立法前論證是指法律作為一種社會控制的手段去調整某一方面的社會關系是否是合適的，主要包括立法的必要性論證和立法可行性論證。第二，以對象來劃分，立法后論證可以分為合法性論證和合理性論證。合法性論證指的是最狹義的合法性，也就是合法律性，再對對象進行細分的話，可以分為立法權行使的合法性論證，立法程序的合法性論證以及法律內容的合法性論證。這種內容上的合法性主要是指立法是否與上位法或憲法相沖突。第三，從層次上來劃分，法律內容上的合理性可以分為三個層次①此處的關于合理性的三個層次參照了芬蘭法學家卡爾羅·圖奧里(Kaarlo Tuori)所提出的法律三層次構成理論。圖奧里主張法律包括表層結構、中層結構以及深層結構三個層面，法律的表層結構主要指用語言型構的法律規定;中層結構指法律文化，即法官、律師、法律學者及普通大眾對于法律的認識;深層結構指的是跨越不同的法律條文和不同的法律文化而為所有法律所共通的因素。，表層合理性是指立法語言上的合理性，關涉的是法律的明晰性、確定性;中層合理性是指法律文本在體系上是否具有融貫性;深層合理性是指對法律內容的目的合理性及價值合理性的考察。

我國傳統上立法論證的主要研究內容包括立法必要性論證，立法合法律性論證，以及立法可行性論證①參見汪全勝:立法論證探討，載于《政治與法律》2001年第3期，第15-17頁;史銀升，趙會生:立法論證芻議，載于《人大建設》2002年第1期，第28-29頁。，但是我認為，這些研究應該被排除在立法法理學的范圍之外。理由如下:

第一，關于立法必要性和立法可行性的論證無論研究對象和研究方法都不屬于法理學領域。以物權法的立法為例，如果要對其進行必要性論證，那么其理由可能存在于經濟學領域，物權法的立法之所以必要是因為在經濟活動中如果沒有確定的物權基礎則會給交換活動帶來諸多不便。其理由也可以是因為政治原因，因為我國目前要推行市場經濟，而市場經濟需要物權為基礎的商品流通。那么可以看到，這些都不是法學的研究對象，而屬于其他學科的范圍，因此這兩項論證不應該包含在作為法學之下的一個學科的立法法理學之內。

第二，關于立法合法律性的論證不應該是立法法理學的內容，此處的合法律性指的是立法權的合法性和程序上的合法性。立法當然應該在權力行使和程序上合法，但是這種合法性是不需要過多的論證的，它與立法程序的研究是不同的。立法法理學上的立法論證應該是以立法的實質合理性為對象的研究。立法程序本身之所以是立法法理學的研究對象是因為立法程序是否合理直接關系著立法結果是否合理，一個不合理的立法程序很可能因為不能使得部分人的聲音被聽見而造成立法結果上的不適當。但是立法在程序上是否合法的論證本身只是對該項立法在形式上的考量而不是對立法實質內容的考量。同時，應該明確，對立法在內容上的合法性的論證應該是立法法理學的一部分。

由此，筆者將立法論證鎖定在立法之后對立法內容本身進行的合法性與合理性論證上，立法法理學上的立法論證應當以法律文本內容的合法性為基礎，進而思考其在不同程度上的合理性。

［1］葉竹盛.面向立法的法理學:緣起、理論空間和研究問題［J］.杭州師范大學學報:社會科學版，2012(5):11-19.

［2］溫特根斯.作為一種新的立法理論的立法法理學［J］.比較法研究，2008(4):151.

［3］霍布斯.利維坦［M］.吳克峰，譯.北京:北京出版社，2008.

［4］沃爾德倫.法律與分歧［M］.王國柱，譯.北京:法律出版社，2009.

［5］亞里士多德.政治學［M］.吳恩裕，譯.北京:商務出版社，1981.

［6］拉茲.自由的道德(第二版)［M］.孫曉春，譯.長春:吉林人民出版社，2011.

［7］哈特.法律的概念(第二版)［M］.許家馨，李冠宜，譯.北京:法律出版社，2011.