知識產權濫用之法律分析與應對——從國內科技型中小企業維度思考

□ 趙麗君

科技型中小企業是指主要從事高新技術產品的科學研究、研制、生產、銷售，將科技成果產業化，以技術開發、技術服務、技術咨詢和高新產品為主要內容的中小規模的知識密集型經濟實體。科技型中小企業從出生的第一天起就與知識產權如影相隨，在知識產權保護下激勵創新，但同時由于知識產權水平落后以及企業資本微小，難敵大型企業的知識產權濫用，使得我國的科技型中小企業在競爭中戰戰兢兢，唯恐觸對手“知識產權”雷區。

一、知識產權濫用法律本質

英國1919 年修訂的專利法第27 條的標題就是“阻止濫用壟斷權的規定”。1925 年舉行的《巴黎公約》海牙修訂會議受到英國專利法之影響，亦規定：“本聯盟各國都有權采取立法措施規定授予強制許可，以防止由于行使專利所賦予的專有權而可能產生的濫用，例如： 不實施。” 美國的也通過判例明確濫用知識產權，該知識產權將不被保護（“不潔之手”原則）。

知識產權設定之初即是為了保護個人創新之壟斷利益與激勵創新、信息共享、促進社會進步之公共利益相互平衡。而知識產權的濫用則使得平衡被打破，知識產權人之權利觸角肆意擴大，限制競爭、關鍵技術拒絕許可等將阻礙技術進步。

可以看出，知識產權之權利本身是合法的，其行使也應當在法律許可的范圍內。所謂知識產權濫用，則是指知識產權人以不正當的方式行使權利，權利行使的結果完全違背權利設置的目的，并損害他人的合法利益與社會公共利益。

究其法律本質系民法中的“權利濫用”。自羅馬法始，即有“任何人不得惡意地使用自己的有體物和無體物如各種財產權利”之原則，為保護社會公共利益的需要。隨后19世紀后期社會本位主義逐漸替代個人本位主義最終形成“禁止權利濫用”原則。禁止知識產權濫用原則是“禁止權利濫用”在知識產權領域的體現。雖然有學者認為禁止知識產權濫用原則的形成，并非來自民法體系的“禁止權力濫用”，而是在英國專利法自身出于公共利益的需要而設立，以及美國以“不潔之手”原則來進行侵權抗辯，不能認為禁止知識產權濫用與民法體系中的禁止權利濫用同宗同源。不過，筆者認為，即便知識產權領域的禁止知識產權濫用是獨立于民法體系的禁止權利濫用原則，但仍然是一種“權利濫用”在具體領域內的表象。其設立的目的、功能還是趨于一致的。

二、我國科技型中小企業遭遇知識產權濫用之表現

（一）不實施或實施不充分，但拒絕許可

嚴格從私權角度看，是否實施知識產權原則上屬于知識產權權利人的權利范圍，法律不應加以干涉。但是，知識產權特別是專利權的授予本身就是以促進產業進步和技術傳播為目的的，不實施專利就會導致與授予專利權利的目的相違背，英國、德國、中國均對不實施專利的行為進行限制要求強制許可。

由于科技型中小企業通常系研發技術人員尤其是海歸等攜帶部分技術歸國創業，很多技術直接依靠于原所在單位的知識產權成果。某些專利雖未能實施或者充分實施，但中小企業仍然會遭到拒絕許可，專利權人以此封堵競爭對手。

（二）拒絕許可而限制競爭，許可但限制競爭

科技型中小企業雖然致力于如生物納米、航空航天、環保能源等高新技術領域的科研，但由于處于新興創業團體，且技術研發總體水平較低，資本薄弱，在技術標準上亦沒有話語權，企業的順利運行大多還需要依賴現有發達國家經濟體專利技術或者其他現有知識產權。出于對市場占有率的控制，科技型中小企業還是會遭遇拒絕許可從而在競爭中處于劣勢。

在許可的情形下有些仍然限制競爭。如典型的知識產權領域的橫向限制競爭和縱向限制競爭。橫向限制競爭的危害后果比較重，其限制互相有競爭關系的主體之間的競爭。而縱向限制則是在有互助關系或者上下游供應關系的主體間限制競爭。

（三）專利聯營

專利聯營是指兩個或兩個以上的專利權人協議向對方或第三方許可一項或多項他們的專利。分為“開放式”、“封閉式”和“復合式”三種。“開放式”專利聯營是指諸個專利權人聯合起來對聯營以外的第三方提供專利許可；“封閉式”專利聯營是專利權人之間進行的專利交叉許可，不對外進行專利許可；“復合式”專利聯營是前兩者的綜合。專利聯營本身是合法的，對市場也有一定的促進競爭的作用，比如整合互補技術，降低交易成本，排除專利實施的交互限制，避免昂貴的法律訴訟等。但企業專利集合，會威脅自由競爭。“開放式”專利聯營，有時候形成專利的強制性一攬子許可，“封閉式”專利聯營，實質上被認為是拒絕許可。

對科技型企業而言，專利聯營通常與技術標準密不可分。如計算機接口的IEEE1394專利池，在數字領域，MPEG-4 Visual（編解碼）、MPEG-4 Systems（編解碼）、DRM（移動通信技術）、DVB-T（數字電視）、VC-1（視頻編碼技術等）。對中小科技型企業來說，除了大力自主創新外還得兼容已有的專利技術、標準等。而專利聯營在聯營機構的不當使用下則成為科技型中小企業進入市場的巨大門檻。

（四）濫用知識產權執法程序

執法程序的濫用通常指惡意利用行政執法程序和民事、刑事司法程序，達到其惡意排擠競爭對手、限制競爭的目的。科技型中小企業一般處于企業發展的上升階段，對與新興的技術和產品、服務等需要借力大幅度的宣傳。通常企業會頻繁參與國際性、全國性的相關產業展會，其科技產品會遭受惡意知識產權人的訴訟威脅，甚至在展會中通過傳單、廣告或其他方式公開懷疑侵權事實并以訴訟威脅，妨礙科技企業正常的宣傳并妨礙科技企業接受訂單。

其他還有知識產權人利用工商的行政執法行為進行不恰當目的的調查、扣押等，拖延科技型企業的商機，影響企業的聲譽，通過頻繁的行政執法行為干擾企業正常經營。

三、應對知識產權濫用的法律規制

（一） 知識產權法內部規制

對知識產權濫用行為的救濟措施首先還是應當回到由知識產權法律本身的規定。如知識產權人不實施又拒絕許可的，依照我國《專利實施強制許可辦法》第5條：“專利權人自專利權被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的，具備實施條件的單位或者個人可以根據專利法第四十八條第一項的規定，請求給予強制許可。”對不實施行為即可以專利本身的強制許可制度來應對。但事實上，強制許可制度在業界幾乎很少啟動，該制度并未落到實處使得法律界對該規定喪失信心。

（二） 反壟斷法規制

1.現有反壟斷法規制。由于中小科技型企業的研發所建立的技術基礎龐雜，會觸及現有知識產權雷區，同時中小科技型企業的商業模式一般更為靈活。體現在紛繁復雜的技術合同、交叉許可等技術協議中，而諸多的技術協議因為合同主體利益驅使，產生一些侵犯中小科技型企業利益的條款。如搭售協議、專利排他性回授協議等。這些行為均是知識產權人披著知識產權的外衣濫用市場支配地位、設立壟斷協議或者進行排除、限制競爭效果的經營者集中行為。

反壟斷法對于限制競爭行為的救濟都可以適用于濫用知識產權而限制競爭的行為。我國《反壟斷法》第55條規定： 經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。

但限制競爭的壟斷行為，在市場中的表現太過錯綜復雜。對于何種情形下構成知識產權的濫用并導致限制競爭、壟斷是不能一概而論的。縱觀世界各主要國家的反壟斷立法，不論是美國的謝爾曼法、克萊頓法抑或日本的禁止私人壟斷法還是歐盟的歐共體競爭法，都僅是對各種壟斷行為作出原則性、概括性的規定，具體的操作規范則由反壟斷執法機構制定實施細則或者指南等，以便更加具有可操作性。

中國的大型國有企業或者其他大規模企業的壟斷判斷尚未形成穩定的評判標準，科技型中小企業遭遇的對手如跨國公司、大型國企或者其他法人、其他科技中小型企業多元化，對知識產權濫用造成的限制競爭等中小科技企業還需要在應對中承擔重要的舉證義務。即就構成壟斷的標準判斷仍要使法官信服，則需要對同行業的市場支配地位、市場份額、限制競爭程度等做出調研。

在此科技型中小企業需借助于由政府支撐和扶持的各科技孵化載體的力量，參與市場調研并積極反饋相關數據信息，對競爭對手能知己知彼，幫助政府或者專業統計機構形成準確的統計結果，利用反壟斷法的規制對抗知識產權濫用。

2.呼吁我國禁止知識產權濫用的反壟斷審查指南出臺。在制定知識產權濫用的反壟斷指南性的規范性文件方面，還需要進一步呼吁相關立法盡快出臺。可以充分借鑒美國司法部的知識產權許可的反托拉斯指南；2007年發布的反托拉斯執法與知識產權：促進競爭與創新的報告。2007年9月，日本公正交易委員會發布的知識產權利用的反壟斷法指導方針。制定符合中國實際的對規制知識產權行使行為的競爭規則，既要闡明知識產權與反壟斷法之間既一致又沖突的關系，對行使知識產權涉及的排除、限制競爭的行為進行類型化，并通過相關例示等方式明確具體行為的合法與違法的界線。

（三）反不正當競爭法

對于知識產權人利用廣告、傳單等方式惡意使用訴權，妨礙中小科技型企業的正常經營的，筆者認為，其中區分兩種情形。第一種是知識產權人在沒有生效文書判決侵權之前，對外宣稱中小科技企業侵權而導致企業商譽受損并被摧毀訂單或毀約的，可以依據我國《反不正當競爭法》第十四條“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”來控告知識產權人濫用權利。

第二種則是知識產權人在沒有生效文書判決侵權之前，對外宣稱中小科技企業涉嫌侵權而被訴訟，而導致企業商譽受損并被摧毀訂單或毀約的，系發布了真實的訴訟信息，并未夸大。但由于商業主體的趨利避害特性自動放棄了與中小企業的業務合作。此種情形下，仍然給國內中小科技型企業帶來了巨大的經濟損失和信譽損失，間接地達到了排擠對手的客觀效果。而該種情形下則有著合法的外衣，雖然掩蓋了其不正當競爭的實質目的。

（四）民法通則

我國民法通則第6條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”這一規定被認為是禁止權利濫用原則的法律表現形式。同樣，筆者認為也是禁止知識產權濫用的兜底條款。

而上述第二種知識產權人主觀有不正當競爭惡意的情形下，披著合法的外衣，即可納入民法通則兜底條款之列進行規范。其權利行使的主觀目的是不正當競爭之目的，在客觀上也擾亂了社會經濟秩序。當然，由于系民法體系中的基本原則，對同屬私權范圍內的知識產權當然適用，視為限制知識產權濫用的帝王條款。

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