對一起房地產典當借款糾紛案的法律評析

□ 吳蘭杰

一、案情簡介

2008年9月20日，甲（房地產公司）因資金困難，向丙（典當行）典當借款，并簽訂了《借款合同》，約定：甲向丙借款5000萬元，期限自2008年9月20日至2009年3月19日止，綜合費率為月30‰，擔保方式為抵押典當，甲到期不償還借款，丙有權限期清償，除繼續計收綜合費用外，對逾期借款按日萬分之二點一計收違約金。如因甲未按約定歸還全部當金和綜合費用，丙可以采取任何法律措施向甲追索產生的一切費用。合同信息與當票不一致的，以當票為準。

同日，丙又與乙簽訂了《抵押合同》約定：乙以其房產作抵押物，為甲向丙全部典當借款提供抵押典當擔保，期限自貸款發放之日起到款項全部回收止，擔保范圍包括：借款合同項下的全部借款本金、綜合費用、借款人違約金及實現抵押權的費用。

上述合同簽訂后，丙如約發放當金并開具當票，但由于甲、乙的遲遲拖延，丙與乙一直未能辦理抵押登記。2009年1月26日甲向丙出具于2009年4月1日起分批辦理抵押登記的“緩辦抵押登記的申請及承諾”，但未履約。

2009年2月1日，丙又與甲、乙就該筆典當借款本金和綜合費用償還事宜簽訂了《補充協議》，約定：乙應于2009年4月1日前完成該筆貸款的抵押登記手續；甲應按期償還借款本金及綜合費用；乙對上述債務承擔連帶保證責任。

但《補充協議》簽訂后，甲、乙并未履行。為此，丙以向法院起訴，要求甲償還典當借款本金、綜合費用、逾期違約金及實現債權所支付的費用，乙對此承擔連帶責任。

甲、乙提出，甲與丙簽訂的《借款合同》違反《典當管理辦法》的強制性規定，未辦理登記不能成立典當，應認定為信用借款，而根據中國人民銀行有關規定，應進一步認定為企業之間非法拆借，《借款合同》無效。根據擔保法及其司法解釋，主合同無效，擔保合同亦無效，所以甲僅負返還義務，乙也不應承擔連帶保證責任。

二、法律評析

典當行業因缺乏細致、成熟的法律規范，隨之而來的爭議的問題越來越復雜。本案是一起典型房地產典當借款糾紛，從本案來看，主要存在如下問題：

（一）關于典當借款合同的認定

典當借款合同是為典當借款而訂立。《典當管理辦法》第三條規定，“本辦法所稱典當，是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為”。從定義來看，現代意義上的典當實質上僅指“當”而并非“典”，①參見劉心穩主編：《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社，1996年，第405-406頁。即當戶以一定財產或財產權利作為擔保從典當行取得一定資金并承擔到期償還該筆資金、利息及一定比例費用的義務。如果將其與我國合同法界定的借款合同相比較②第一百九十六條借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。，不難發現它們的相似之處，即當戶或借款人均承擔到期還本付息義務，而貸款人或典當行按期發放貸款并到期收取利息。兩者的區別在于當戶還須將一定財產或財產權利質押或抵押給典當行，典當行除收取利息外還收取一定比例費用。可見，典當借款合同是在借款合同基礎上增加了合同主體部分權利義務，使其具有新的特征。因此，一方面典當借款合同本質是借款合同。根據我國合同法，在處理典當借款合同糾紛中可以參照借款合同的有關規定，但典當借款合同確屬于特殊的借款合同，而不是單純的借款合同。這些特殊性才是認定典當借款合同是否成立的根本標志。

從本案來看，本案雙方當事人達成的《借款合同》實際上是一種典當借款合同，故不成立企業間非法拆借。具體論述如下：

1.當票具有證明典當借款法律關系的效力、是區別典當借款合同與借款合同的重要標志。

首先，當票是典當借款法律關系成立的重要標志。《典當管理辦法》第三十條規定，“當票是典當行與當戶之間的借貸契約，是典當行向當戶支付當金的付款憑證”。由此可見，當票本身就是一種合同，是一種典當行與當戶之間訂立的典當借款合同。同時，當票還具有證明典當借款合同關系存在、典當行已支付當金的效力。所以，認定是否為典當借款合同的依據應是當票，其他合同文本只是為證明當票內容的輔助性工具。

此外，從《典當管理辦法》的立法意圖來看，正因為當票是一種典當合同，《典當管理辦法》才沒有另行規定典當合同應當具有哪些條款，而是直接規定了當票應當載明的事項。根據該辦法第三十一條，當票應當載明典當行與當戶的名稱住所、當物的基本情況、當金數額、利率綜合費率、當期等。這一方面顯示典當借款合同可以采取多種方式，但無論采取何種方式都必須開具符合規定的當票；另一方面，說明了當票的重要性，即通過條文規定當票的格式，使其兼具有票據屬性。也就是說，一旦取得法律授權，其實當票也是可以取得流通效力的。本案中，丙方發放每一筆借款時都有甲方和乙方蓋章確認的當票，且當票記載的內容完全符合《典當管理辦法》第三十一條的規定。據此，從形式上看，本案雙方當事人之間具備合法的當票——典當借款法律關系的重要標志，故而建立的是典當法律關系。

2.本案當事人簽訂的《借款合同》和《抵押合同》實應定性為典當借款合同。

要成立典當借款，除形式上具備當票外，還必須滿足當票所記載的有關事項是基于真實的基礎交易。

從內容要件看，該合同名為借款合同、實為典當借款合同。

（1）典當借款合同成立的要件：

根據《典當管理辦法》第三條規定，典當借款合同的成立需要具備以下要件：

①合同主體一方是典當行。典當行是依法設立，取得典當經營許可證、特種行業許可證及營業執照的非銀行金融機構。為企業或個人提供短期融資是其合法的經營范圍，而一般企業無此主體資格和經營能力。

②合同客體范圍包括動產、財產權利和房地產。一般來說，“當”只限于動產，但根據《典當管理辦法》，房地產典當是被允許的，故而房地產可以成為典當借款的客體。

③當戶具有以當物質押或抵押的方式取得當金及擔保當金及相關費用能夠償還的意思表示。特別注意的是，這里要求的只是抵押的意思表示，而非要求設立抵押物權。

④當戶支付一定的典當費用。與普通借款合同相比較，當戶還須支付一定典當費用，而典當行有權收取綜合費用。

⑤具備“絕當”的意思表示。即是典當，必有到期不能償還的“絕當”處分約定。這也是典當所特有的。但《典當管理辦法》對此做出了必要限定，只有3萬元人民幣以內才允許絕當，而3萬元人民幣以上的絕當，應按照《中華人民共和國擔保法》的規定處理。

⑥采取書面形式，即雙方必須訂立書面合同。

（2）本案當事人簽訂的《借款合同》和《抵押合同》內容上具備典當借款合同成立要件。

本案中，丙典當行是依法成立且具有典當經營資質的典當行，在簽訂《借款合同》和《抵押合同》后，發放當金時簽發了記載典當內容的當票。從內容上，當事人約定了甲方以房地產作為抵押、從丙方取得當金、在約定期限內支付綜合費、當金利息并償還當金等內容。同時，合同約定，甲方不能按期歸還當金，丙方有權提請法院依《中華人民共和國擔保法》處置當物等內容。因此，當事人之間達成的《借款合同》和《抵押合同》完全具備典當借款合同的成立要件，典當借款合同關系依法成立。

3.本案當事人簽訂的《借款合同》、《抵押合同》及當票實質上共同組成了典當借款合同。

（1）根據相關司法解釋，當合同的名稱與合同的內容不一致時，應以合同的內容確定合同的性質。雖然上訴人與被上訴人簽訂的合同名稱為《借款合同》，但從合同中約定的內容來看，已經具備了典當合同成立的全部要件。

（2）確定本案雙方當事人之間的法律關系，應將當票以及《借款合同》、《抵押合同》結合起來分析。《典當管理辦法》確認了當票是典當法律關系成立的重要標志，在這基礎上，不難看出，本案中的《借款合同》、《抵押合同》便是對當票記載內容的補充。如《借款合同》約定的當金的金額（以當票為準）、期限、利率、綜合費，及當金的發放，違約責任等等；《抵押合同》約定的當物詳細內容，具體涉及當物的名稱、位置、回贖期限、占有、保險、實現等。

（二）關于未能辦理抵押登記的后果及過錯責任問題

1.未能辦理抵押登記的后果。

首先，《抵押合同》依法成立并有效。

我國《合同法》第三十二條規定“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。依法成立的合同，受法律保護”。據此，本案當事人在同時簽訂的《借款合同》和《抵押合同》均已經依法成立，對各方均具有法律約束力。

其次，未辦理抵押登記不影響《抵押合同》的效力。

雖然我國《擔保法》規定財產抵押應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。但是，我國《物權法》第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立不動產物權的合同自合同成立時生效，未辦理物權登記的不影響合同效力。”同時，《物權法》第178條規定：“《擔保法》與本法規定不一致的，適用本法。”因此本案關于房地產抵押應適用我國《物權法》的上述規定。據此，《抵押合同》自合同成立時已經生效。至于沒有進行抵押物登記，并不影響《抵押合同》的效力，更不影響典當《借款合同》本身的效力。

最后，房地產抵押未辦理登記不成立抵押權。

所謂抵押權，即是優先受償的權利。我國《擔保法》及其司法解釋有關“當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人”的籠統性規定，采納登記對抗主義，而未能具體區分不同抵押物登記的效力。相比之下，《物權法》作為新法做了較為細致的規定，在適用時理應優先。物權法否定了《擔保法》規定的“未經登記抵押合同無效”的規定，而是加以區分為物權效力和債權效力、完全抵押權和不完全抵押權①2008年8月16日—8月17日，由北京正天國貿管理咨詢有限公司和中國金融管理培訓網主辦的“銀行擔保業務與適用法律及風險防控講座”上，最高人民法院高級法官曹士兵提出。，進而對不同的形態賦予不同的優先順位，由此可見物權法未完全否定未辦理登記的抵押的效力，故不能認為未辦理抵押登記的抵押是當然無效的。

本案中，從典當成立要件看，典當借款法律關系本質上屬于債權法律關系，即通過合同便可建立，而無需履行任何其他手續。抵押登記意在對抵押物取得優先受償權。以房地產為抵押物，未辦理抵押登記便不能成立抵押權，所以本案中未能辦理抵押登記有且僅有的后果是典當行不能就該抵押房產取得優先受償權，而不能因此影響《抵押合同》的效力，影響典當借款法律關系的性質。

2.未能辦理抵押登記的過錯責任。

未能辦理抵押登記，抵押權人需承擔不能對抵押物行使優先受償權的后果，則必然涉及責任問題。對此，法律沒有明確規定承擔辦理抵押登記義務的主體。實踐中，合同雙方會在合同中加以約定。如果是抵押權人承擔辦理抵押登記義務且怠于履行，則產生的后果由其自行承擔；如果是抵押人承擔辦理抵押登記義務且怠于辦理，則抵押人應根據合同承擔違約責任。我國法律承認的違約責任以實際損失為限，這對抵押權人來說顯然不合理。倘若以抵押權人遭受到的一切損失為依據判斷，則不如承認抵押權之效力。解決該問題，還需借助民法中的誠實信用原則。

結合本案，考慮到未辦理抵押登記有可能導致典當借款法律關系不能成立的事實，參考民法中的誠實信用原則，同時以違約責任為具體依據作為歸責基礎則更有說服力的。本案中甲乙為是惡意履約人。根據誠實信用原則，惡意阻卻法律關系成立的，應認為法律關系已成立。因此，在未能辦理抵押登記是因為抵押人的惡意行為所致的情況下，為維護善意相對人利益，可以承認抵押權已成立加以解決。

（三）關于追索的費用承擔問題

本案丙方向甲乙主張承擔追索產生的一切費用是否合理也是本案爭論的焦點之一。其滿足了以下條件：

（1）當事人之間對于律師費等一切費用的承擔事先有約定。

（2）確定的律師費等一切費用支付標準合理。律師費等一切費用的支付并未違反法律、法規的規定，超額支付。律師費是按照當地律師服務收費標準計算并收取的，其他法定費用則是依法繳納。

（3）律師費等一切費用的已經實際發生，并有相關發票和支付憑證。

因此，甲乙須償付丙方為追索典當借款而支付的包括律師費在內的一切費用。最終判決也要求甲乙對此承擔責任。

三、結論

把房地產納入典當的范圍，極大地活躍了典當業，拓展了社會的融資手段，實為典當法律的一大創舉。本案是一起典型的典當借款合同糾紛，集中反映了近年來典當借款糾紛中的法律問題。在認定是否成立典當借款合同時，應以當事人真實意思表示為依據；在處理典當借款合同效力時，應以法律規定為限，不能以行政管理性規定輕易否定典當借款合同效力。《典當管理辦法》的效力不足以規范一種商業形式，以這種方式規定存在諸多弊端。本文論述的關于典當借款糾紛的諸多問題或多源于此。發展典當行業，避免并化解典當糾紛，將期待更高效力的法律規范。