論古代調處制度的法治回應

謝振聲，李曉瓊

（廣東財經大學 法學院，廣東 廣州 510320）

一、問題的提出

調處制度作為化解民間糾紛的重要手段在傳統中國社會中扮演著至關重要的角色。早在西周時期已經出現專做調處的中間人，[1]歷經秦、漢、隋唐的發展，調處制度終于在宋代得到法律的確認。根據《明公判清明集》記載，“遇親戚骨肉之訟，多是面加開諭，往往幡然而改，各從和會而去。如卑幼訴分產不平，固當以法斷，亦須先諭尊長，自行從公均分。”[2]可見，官吏在面對民間訴訟的時候，一般首先采取“調處息訟”措施。元代，中國社會形成了“調處”與“息訟”的法律制度，規定嚴重犯罪以外的所有糾紛均需經“社長”調處。一般情況下，調處的結果對調處雙方具有法律約束力，雙方當事人不能再根據一樣的事實和理由提起訴訟。到了明清時期，司法對于調處這一手段就更為倚重，也更為強制化了。到了明代，“凡民間應有詞訟，許耆老里長準受于本亭剖理”，[3]亦即，調處成為了訴訟的前置程序，但凡民事及輕微刑事糾紛均需先經過調解， 調解不成才能告訴到官府， 否則視為“越訴”， 是要受到處罰的，即使已經進入訴訟階段，調處仍然是官員化解糾紛的首選。觀之當下，民事調解制度在糾紛的非訴解決，實現訴訟分流方面依舊起著舉足輕重的作用。然而，中國古代調處制度何以踐行數千年且備受推崇？而支撐其踐行千年的價值中又有哪些可以繼續施惠于現代法治？以構建法治國家的視野觀之，其又是否殘余著某些時代局限性呢？其對于當代民事調解制度的構建有何啟示？此乃本文所要考慮的問題。

二、調處制度之價值分析

（一）兼顧情理法：民事糾紛解決之理想途徑

一方面，調處過程中強調勸諭性，用情理感化糾紛當事人。在調處過程當中，調處人通常是動之以情，曉之以理，以道德教化爭議雙方，勸諭他們內省、自覺、寬容與謙讓。宋朝名儒陸九淵擔任父母官時，每遇家庭成員之間的紛爭時，即以儒家經義來挽勸雙方“和息”。通常情況下，案件中的當事人會因為勸諭感動而撤銷告訴，和解結案。正是由于古代的司法官吏的教化職能，滋賀秀三將州縣的民事審判稱為“教諭式的調解”。[4]在中國，傳承幾千年的儒家道德倫理便是民眾普遍認同的“情理”，以此來教諭往往比冷冰冰的法律條文更易于讓民眾接受。

另一方面，從糾紛雙方來看，調處的目標在于雙贏。調處的過程既是博弈的過程，又是合議的過程。方當事人在妥協的同時，可能也獲得對方當事人相應退讓出的利益。反之，現代訴訟則以定紛止爭，明確權益歸屬，判定誰是誰非為要求。因此，在訴訟中，有勝訴方便有敗訴者。也基于此，訴訟在明定是非化解糾紛的同時，也極有可能激化矛盾，是糾紛越滾愈大。

民事糾紛之解決并不像刑事案件一樣，以明確是非為唯一標準。無論是在古代還是現代，解決民事糾紛的目的更多地在于“和”，以防止出現如殺人等重案。換言之，若糾紛雙方能達成“合意”，不再糾纏，則糾紛便已得到解決。而較之因循于法律的訴訟，調處方式兼顧了情理法的融合，在一定程度上是解決民事糾紛較為理想的途徑。

（二）效率與經濟：緩解司法壓力之理性考量

成本問題從來都是理性選擇糾紛解決途徑所必須考量的問題。在傳統中國，人情得失是一種首要的訴訟成本。鄰里親戚為維護友好和睦的關系，彼此盡可能互相忍讓，這既是人累本能的選擇，也是理性算計的抉擇。另一方面，經濟成本也是選擇調解的重要因素。汪輝祖以繁重的訴訟經濟成本來弘揚“無訟”理念：“然民間千金之家，一受訟累，鮮不破敗。蓋千金之產，歲息不過百有余金，婚喪衣食，僅取足焉，以五六金為訟費，即不免稱貸以生，況所費不止五六金乎？況其家不皆千金乎？受牒之時，能懇懇惻惻，剴切化誨，止一訟，即保一人家，其不能不訟者，速為讞結，使無大傷元氣，猶可竭力補苴，亦庶幾無忝父母之稱歟！”[5]對于化解民事糾紛來說，若最終要落得“家破”的下場，實在不是一個理性的選擇。同樣地，在現代，訴訟的成本依舊高昂，案件受理費、律師費、交通費、誤工費等等，尤其是爭議標的額大的案件往往費用驚人。而對于國家來說，為解決民事糾紛所支出的司法成本也是巨大的。較之，以調處來化解民事糾紛便是十分劃算的路徑了。

調處既是一種經濟的紛爭解決方式，又是對糾紛化解效率的理性算計。如前所述，訴訟以輸贏確定權屬，明定是非，看似解決了糾紛，卻難了當事人內心之“不服”。特別是對于涉及，家庭、婚姻、繼承等身份關系的案件，更是難以“誰是誰非”來斷案的。于是，我們可以預想到，被訴者可能異議、反訴，不服者將會上訴、申請再審，甚至上訪。換言之，該糾紛可能在很長的一段時間得不到解決，即使解決了也難以斷言糾紛雙方不再耿耿于懷。在一定程度上，訴訟對當事人來說是一種長期的負累，而對于司法機關來說更是巨大的壓力。因此，從緩解司法壓力，快捷高效地化解矛盾方面來說，調處又是一項理性的選擇。

（三）回應“和合”：社會文化觀念之傳承

調處制度傳承了傳統中國“和合”的文化觀念。“‘和合’的理想，備受歷代思想家們的青睞，是歷代學者們構想的一個有序、祥和、安寧的大同世界的至高境界。”[6]《管子·牧民》中說：“上下不和，雖安必危。”[7]他強調君臣之間和睦相處對于國家安定有序的重要性。“百姓安則陰陽和，陰陽和則萬物生”[8]，“天時不如地利，地利不如人和。”[9]這些論道都強調了平民百姓之間應當和睦相處，告誡人們處世要以“和為貴”為準則。毋庸置疑，和諧社會的“和諧”也正是淵源于“和合”的社會觀念。而調處制度的產生和發展正是對這種“合和”思想的回應。在調處的作用下，糾紛雙方當事人在調處人的主持下，平心靜氣地協商，聽取調處人及對方的意見，最終以達成合意的方式化解糾紛。這樣便避免了雙方對簿公堂，針尖對麥芒地爭訟，既解決了糾紛又不傷和氣。

綜上所述，古代的“調處”制度作為古代中國的ADR 模式，為民眾提供了一種解決糾紛的理想途徑，有效兼顧了情理與法律，緩和了社會矛盾；減少“累訟”對當事人及司法機關造成的壓力，以最小的經濟成本和時間成本換得社會秩序的正常化；使得“和合”思想得以不受朝代更迭的破壞而流芳萬古。因此，調處制度這些價值依舊可以施惠于當下。不過，調處制度長期根植于專制統治與宗法等級的環境中，發展于封閉的鄉土社會，依賴于專制國家和宗族權勢，以道德禮樂教養，維護三綱五常的倫理秩序，其歷史局限性也十分明顯。

三、調處制度之歷史局限

（一）以情代法，與“法律至上”相悖

“傳統‘調處息訟’的依據固然應當多元，但調處中所謂的動之以情，曉之以理，其‘情’，主要是‘親情’、‘人情’，其‘理’，多為儒家的綱常、道德倫理。”[10]中國古代調處制度在協調情理法的同時，在具體的調處過程中又往往忽略法律的適用，而是以情理說教，以綱常倫理為依據。雖然，在“禮法合一”的傳統社會，綱常倫理便是維護社會秩序的社會規范。但是，較之于法律，情理始終欠缺了穩定性，公平性，也就難以公正地分清是非。更為可怕的是，長期地以情理代替法律，使得民眾對國家法既不了解也不信任，使得法律的權威地位難以樹立，甚至出現法律虛無主義。而樹立“法律至上”的觀念是構建現代法治國家的必要也是首要的條件。

（二）強制調處，與“私法自治”相悖

首先，在古代調處制度中，由于身份地位的不平等，調處結果通常只是調處人的“一言定是非”而不是糾紛雙方的“合意”。在古代，官府調處人均以“青天老爺”自詡，而民間調處人多為族長、鄉紳或德高望重的長輩，他們被視為“禮法”、“情理”的代言人。“他們與雙方當事人之間并非對等關系，其中立性、中間性有嚴重缺陷，并非完全的居中解決糾紛，調處蛻變為勸諭，調處人的價值觀念在糾紛的解決中起了很大作用”，“由此出現了誰更有‘威信’就是誰說了算的現象。”[10]這種糾紛的解決明顯帶有強制的成分，與尊重當事人意思自治的民法原則相違背。其次，中國古代多把調處作為民事糾紛解決的必經程序，若未經調處便起訴則屬“越訴”，當事人應當受到刑罰處罰。另外，在調處的過程中，司法官吏往往為了追求政績而不擇手段，甚至以刑訓相要挾來促進調處協議的達成。在官府主持的調處協議文書中，糾紛雙方應當申明所達成之協議是“遵命和息”。而“遵命和息”正表明了調處是在強制之下達成而非當事人意思自治。

（三）私和刑案，與“罪刑法定”相悖

在傳統中國，不僅民事案件應當首先經過調處人調處，調處不成方可提起告訴；對于刑事案件，當事人均可以通過調處“私了”糾紛。換言之，違法者有罪與否不再以國家法的規定為依據，而使與調處結果相關。若當事人成功達成協議，那么即使其事實上違法了，違法者也會因化解糾紛而成功脫罪；若調處不成，那么哪怕是無辜之人，也可能在刑訊之下認罪伏法。另外，調處的達成通常與受害者所能獲得的賠償相關。換言之，違法者當不當罰不再以法律明文規定，而是為財富的多寡所決定。因此，古代調處制度允許當事人私和刑案的規定，與“罪行法定”原則相悖，不利于追溯和懲罰犯罪。

四、從調處到調解：對傳統的借鑒與改造

（一）調解應當緣法而行，兼顧情理

合法是調解的基本前提。與古代的調處制度不同，民事調解制度作為現代法治社會的一項糾紛解決制度，其首先應當是依法而設，依法而行，并為法律所監督的。當然基于民事糾紛的特殊性，機械地適用法律并不能快捷有效地化解糾紛，也無法顯示出調解相對于訴訟的優越之處。因此，在調解中也應當也必須“合理”。而這里所稱之“合理”并不再等同于合“古代之綱常倫理”而是合現代法律框架之下的“理”。[10]一方面，調解人動之以情，曉之以理的勸導應當在法律所允許的范圍內進行；另一方面，調解協議的達成以及協議的內容應當合法方才有效。

（二）調解應當以自愿為前提，尊重私法自治

首先，愿不愿意調解，接受誰來擔任調解人，愿不愿繼續調解，調解怎么進行等，皆由應當事人自主決定。與傳統調處制度不同，調解不是解決糾紛的必經程序，它的啟動與否必須由當事人基于完全自愿做出選擇。而調解協議的達成，也應當雙方自愿，不得脅迫。無論哪一種調解，當事人不但完全是自主自愿的，而且與調解人之間應當是平等的，調解人作為中立的第三方不能凌駕于當事人之上。調解人在調解糾紛的過程中應當以當事人的意愿為先，在明辨是非黑白的前提下開展調解，而不是一味追求“息事寧人”而罔顧是非黑白及糾紛雙方的意愿強行達成調解協議。而調解協議的達成也應當是雙方當事人在自愿平等協商之下所達成的合意。

（三）調解應當限定權限，以防干預刑事定罪

調解的權限范圍必須僅限于民事糾紛、經濟糾紛及輕微刑事糾紛。換言之，對于一般的刑事案件不應當通過調解來化解糾紛。基于刑事犯罪的社會危害性，對于刑事案件的處理應當恪守“罪刑法定”、“罪責刑相適應”的原則，由司法機關運用公權力進行約束，而不能通過“私了”方式化解。而對于輕微刑事案件，若其社會危害性甚微，則可以通過對受害者進行相應補償的方式化解糾紛。

[1]（清）孫詒讓.周禮正義[M].北京：中華書局，1987.

[2]崔永東，杜泳紅.恢復性司法的比較與借鑒[N].檢察日報，2010-10-29（3）.

[3]俞榮根，魏順光.中國傳統“調處”的非訴訟經驗[J].中國政法大學學報，2012，（1）.

[4]滋賀秀三，等.明清時代的民事審判與民間契約[M].北京：法律出版社，1998.

[5]鄧建鵬.清代訴訟費用研究[J].清華大學學報（哲學社會科學版），2007，（3）.

[6]高文盛.我國傳統民事調解制度的文化底蘊及其改造[J].中南大學學報（社會科學版），2007，（6）.

[7][8]申笑梅，王凱旋.諸子百家名言名典[M].沈陽：沈陽出版社，2004.

[9]幺俊洲.孟子解說·孟子·公孫丑下[M].山東：齊魯書社，2003.

[10]俞榮根，魏順光.中國傳統“調處”的非訴訟經驗[J].中國政法大學學報，2012，（1）.