也論警察程序正義

王 敏

(河南警察學院，河南鄭州 450046)

不少學者都在談論程序對于警察法治建設的重要作用，①參見王大敏:《論警察程序正義》，載《遼寧公安司法管理干部學院學報》2001年第2期。因此本文的題目是《也論警察程序正義》。但現實是對于警察執法中的程序，尤其是緊急狀態下采取行政強制措施的程序，有相當一部分人頗不以為然，認為只是為了法律條文中的程序而設定程序。立法中警察法律規范中程序的規定也不盡如人意。故筆者從確立警察程序正義原則的必要性、警察程序正義原則的內涵等方面來論述，以明確在設定和行使警察權時應當遵循正當的程序，程序正義與實體正義并重，即便是緊急情況下的警察行為也應當遵循起碼的、正當的程序。

一、警察程序正義是警察法治建設中應確立的一項基本原則

程序正義觀念是在英美法系國家首先出現的，這種觀念體現在英國的自由大憲章、倫敦威斯敏斯特自由令、美國的權利法案等法律文件中，②1215年英國國王頒行的《自由大憲章》(Magna Carta)第39條。規定:“凡自由民，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕和監禁，沒收財產，剝奪法律辯護權，流放，或加以任何其它損害。”1355年，英王愛德華三世重申了《自由大憲章》的原則，頒布一項律令(有學者稱為“自由律”)明確規定:“任何人，無論其身份、地位狀況如何，未經正當法律程序，不得予以逮捕、監禁、沒收財產……或者處死。”這兩個法律文件被許多學者視為英美普通法中正當程序或程序正義的最早淵源。1791年12月15日美國《憲法修正案》(即權利法案)中的第五修正案規定:“不依正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產。”由此確立了著名的正當法律程序。同時也體現在法院的判例中，如美國1897年的奧爾蓋耶訴路易斯安那州案，1932年的鮑威爾訴阿拉巴馬州案，從這兩個美國最高法院案例中一個體現了程序性正當程序，而另一個則清楚地體現了實體性正當程序的要求，從兩個方面對國家權力予以程序上的限制，通過法定程序保障公民的基本自由與人權，防止國家公權力的濫用。其內容從最初的正當程序理論到實質性正當程序理論的出現，③在懷尼哈默案中，對于紐約州禁止出售或在住所之外儲放非醫用烈性酒之規定，紐約法院認為:“該法的實施，消滅和破壞了這個州的公民擁有烈性酒的財產權。”這恐怕與正當程序條款的精神不符。在這樣的判決中，法院明確賦予了正當程序一種實質性含義:規定銷毀已經為其所有的財產，這樣一種剝奪財產權的做法，“即使在形式上符合‘法律的正當程序’，也超出了政府的權限范圍”。美國憲法第十四修正案頒布之初，其內容主要局限于程序正義性范疇。但1868年隨著庫利憲法性限制一書的出版，實質性正當程序具備了它的理論基礎。庫利將正當程序與天賦權利的理論相提并論。這意味著，正當程序本身就是對財產權的重要的實質性保護，也昭示著實質性正當程序理論的產生。其適用從訴訟領域逐漸到立法、行政領域。程序正義是法治社會的一個重要精神內涵，最初是在立法、司法領域中作為一項原則被確立，其基本宗旨在于限制政府權力，特別是國家權力與公民私權利產生沖突時，比如涉及剝奪公民生命、自由和財產權等時，限制政府權力的行使，使其在一個允許的范圍內運行。隨著社會的發展，民主、法治意識的提高，程序正義這一原則在很多國家中不僅是在司法領域，在行政程序這些非司法程序中也作為一項準則。

我國長期以來存在正當程序的缺失情況，比如有些學者提出來的、并且在實踐中也確實存在的“程序虛無主義”、“程序工具主義”等。這與中國的傳統法律文化的影響是分不開的。中國是一個典型的德治國家，傳統法律文化是以儒家思想為主導的，推崇仁治，主張權力本位，尚“人治”而輕“法治”，追求結果而忽視公正的程序。這種思想在很多地方都有所表現，比如有名的“民國法治第一案——姚榮澤案”，因為殘忍殺害革命黨人的姚榮澤被免除死刑，這一結果令人不滿，而導致堅持依法審判的伍廷芳被人指責，退出政壇，似乎也進一步印證了程序無用。但是在權力行使過程中，如果失去程序的制約，就極有可能會危及公平、正義。警察權作為國家基本權力中一種強制性最強、影響最大、范圍最廣的國家權力，其正確行使與否直接關系到公民的人身權、財產權，直接關系到人們的民主、自由。比如警察執法中的刑訊逼供問題，其產生原因之一就在于只追求結果而漠視程序，這種做法對某個案件而言可能很有效率，但是從長期來看，這種犧牲相對人的權利的做法必然會釀成令人惋惜的冤假錯案。因此，在警察法治建設中，對于法治文明的實現具有突出作用的程序必然要率先走向文明，確立程序正義。從實體法的角度來看，警察權的內容十分廣泛，所涉及的法律問題也互有差異，因此，想要在實體法中以一個統一適用的標準來衡量所有的警察行為，確實是十分困難，甚至是不現實的。但是如果在警察行為的程序設計以及行政過程中存在具體的、可操作的標準，則警察行為是否符合公正的標準，有無明顯的不公之處，就可以為當事人所感知，這種就是程序正義，陳瑞華教授稱之為“看得見的正義”。

二、警察程序正義原則要求在設定警察權行使的立法程序時應當是正當的程序，在立法中體現出“權利本位”

警察程序正義的內容，有學者提出應包括公正原則、公開原則、效率原則、聽證制度［1］。也有學者從執法的具體內容角度提出公安執法中的正當程序原則的具體內容主要包括:執法過程符合程序;執法時要保持中立性、不偏不倚、不畏權屈上;執法理論與執法經驗應當有機結合［2］。對于實現程序正義，筆者認為不僅從形式上要求遵循法律規定的方式、方法、步驟等，而且要求在設定這種程序時應當是正當的程序。在立法環節中，應當嚴格依法進行，不能隨意地由某個機關甚至個人的意志來設定警察的權力、修改警察權行使的程序，必須且只能由有相應立法權的機關按照立法程序來進行，這才能從源頭上保證權力行使程序本身的公平、正義。

遵照正當的立法程序，法律才能體現出公共利益和絕大多數人的利益，而不是片面保障某一方面的利益。我們可以看到在生活中某些場合下程序似乎被過分地重視，比如到某個行政機關辦理某些事務時(這類事務往往是公民希望獲取某種利益)，申請人往往要經歷相當繁瑣的步驟和程式，這種程序給普通老百姓帶來的不是權益的保障，而是制造障礙甚至是刁難。這種現象的產生恰恰不是因為追求正義，而是“重權力、輕權利”的一種典型表現。這里的程序成為政府機構專門用來管理、控制社會的手段，也是對個人權利的一種限制方式。因此要實現程序正義，必須要在立法中體現出“權利本位”，在設定警察行為的方式、步驟時，把最大限度保障公民權利放在首位，而不是片面保障某一方面的利益。這樣一方面使警察機關在行使權力時遵循有效的、正當的程序，另一方面當事人可以較為容易地評價警察行為是否合法、正當。

三、警察程序正義與實體正義并重，不是為了實現實體正義而去設定程序，程序不能僅僅作為追求實體正義的工具

在英美法系國家曾經出現過對程序正義原則內涵的爭議:有龐德提出的社會利益理論，在這種理論看來，好的法律應該提供的不只是程序正義，它應該既強有力又不失公平;應該有助于界定公眾利益并致力于達到實體正義。理查德·波斯納從效率原則提出的法律經濟理論，認為法律如同經濟市場，如果一個被認為不受規制的市場會導致以某種方式分配商品，那么普通法法官就應該努力達到同樣的商品配置［3］。這些關于程序正義的理論顯然是目的支配了地位，將程序淪為了追求實體正義的工具，而這種失去了程序的“正義”，無論如何都是令人質疑的。

雖然我國的警察法治建設正處于建立、健全的階段，無法與提出民主、法治上百年的國家相比，但從已經發生的事例中可以看到如果僅僅把程序作為管理的手段或工具，追求的必然是管理層的利益，作為管理相對方的普通公民利益被置于其后，這樣的“正義”也就不再是普遍意義上的正義了。長此以往，人們必然會對法律制度和法律程序的正當、合理產生懷疑。不可否認，程序法確有實現實體正義的工具性價值。但是，程序法絕不是作為實體法的附庸，二者是并重的，不能以結果來支配程序。例如采取刑訊逼供的方式可能有效地查清案件，使案情昭白天下，但誰也不能否認這種非人道程序的嚴重違法性，如果為了破案的目的而放棄了對程序的堅持，最終必然是喪失公平正義。有了程序的制約，才能使權力得以有序地行使，達到社會公共利益和個體利益的最大化，實現真正意義上的法治。

四、警察程序正義要求在進行任何一種警察行為時，都必須遵循起碼的、正當的程序

在我國，警察權從其內容上來看主要包括以下幾個方面:其一，刑事訴訟方面的權限，包括偵查權、強制權、預審權、制約權和執行權;其二，社會治安管理方面的權限，包括治安行政管理權、治安行政規勸權、治安管理處罰權和勞動教養審批權。其三，緊急處置權［4］。從權力的內容我們可以看到警察行為中有相當部分是在緊急狀態下、在非常短的時間內采取的，比如武器的使用，對于這類行為是否需要程序呢?答案是肯定的。正如這句法律格言所說，“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現”，任何一種警察行為，都應當有其起碼的、正當的程序，使權力的行使遵循一定的方式、方法和步驟，使警察權合法地得以實現。有了正當法律程序，也有助于確保查清存在爭議的特定的實體性法律問題和事實上的是非曲直，甚至于一般公眾可以從外在形式上去評價其是否公正。

目前在我國的警察法律規范中，大多數是實體性內容規定，而程序性規定則相對要少得多，還沒有一部專門的程序性的法律;①目 前我國還沒有行政程序的統一法典，公安部就公安機關行使權力的程序出臺有規章:如《公安機關辦理行政案件程序規定》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》。即使有些法律中涉及部分程序規定，在實踐中運用操作性不強，尤其是緊急狀態下警察行為程序更是粗略，如我國《人民警察使用警械武器條例》中關于武器使用的程序只有寥寥數條，其實踐效果很難令人滿意。這種情況嚴重影響著警察法治的整體建設。警察程序正義在立法中缺失的狀況，直接導致事后評判缺乏客觀、統一的標準，人們往往以結果來衡量警察行為，“結果好，則行為好”。這種評價受人的主觀因素影響非常大，不同的人受其教育、文化背景、情感等因素的影響，在結果尚未實際出現時，對行為的發展會作出不同的預測。這種情況的出現產生的結果或者是權力的行使失去了程序的制約和限制，造成行使權力的隨意、濫用;或者是使執法者因為對結果失去了可預測的標準，擔心自己的判斷與事后司法審查、社會評價不一致而不敢作為。濫用權力固然是對公民權利的侵犯，現在也已為大多數人所認識，筆者不再贅述，但是人們卻忽視了這樣一種情況——因為程序的欠缺而產生的行政不作為或不敢作為。這種消極的不作為潛在的危害性更甚。比如警察的武器使用問題中，有些地方公安機關出現“刀槍入庫，馬放南山”的情況，公安機關領導擔心用槍出問題，而干脆把槍支鎖到保險柜，不配發給民警，那么一旦有重大違法犯罪發生，還能否有效地保障公共安全、社會秩序甚至是民警的生命呢?這種不作為的危害性不亞于因為開槍導致的特定人員的權益受損。其深層次的原因就在于警察使用武器的程序不明，②參 見《中華人民共和國使用警械武器條例》第十條、第十二條、第十三條。執法人員拿不準該不該用槍，寧可不用也不愿因為用錯被判刑。現有法律中關于使用武器只有開槍前的示警、事后的報告，這遠遠不足以解決實際問題。這種程序的規定應能體現出此類行為的過程是最大限度保障公民權益，既包括特定主體，也包括不特定多數人的生命、財產權，而不能是就事論事，出現在這個案件可以適用，在其他案件中不能操作的情況。就警察使用武器這種行為來說，筆者認為在立法中應增加作出行為的決定、行為過程、行為結果的審查等程序，不能只以結果來衡量——打(死)傷的人實施的行為是犯罪，則開槍是正確的;否則警察就可能會鋃鐺入獄。③我們從媒體報道的一些警察使用武器的案件中可以看到，被打傷(死)的當事人是否構成犯罪可能直接導致對警察行為是否合法的評價，當事人有惡性犯罪則開槍合法，反之，則要追究警察責任。警察權的行使需要有正當的步驟、方式、方法，需要確定行使權力的規則，從而使權力的實施者、相對人以及社會公眾都得以了解什么是正義、什么是非正義，避免因不斷變化的現實情境和不同的人等因素的差異導致對行為正義評價的差異。

［1］王大敏．論警察程序正義［J］．遼寧公安司法管理干部學院學報，2001，(2)．

［2］程華．警察法治建設面臨的挑戰與對策［J］．河南公安高等專科學校學報，2008，(4)．

［3］管宇．程序正義現代之路［J］．政法論壇，2008，(5)．

［4］孫中華，劉超，張亦林．絕對自由與法律規則——現代警察權芻議［J］．黑河學刊，2004，(1)．