“醉酒型”危險駕駛罪客觀方面的基本問題

郭小亮

(江西警察學院，江西南昌 330100)

自2011年5月1日“醉駕入刑”以來，我國酒駕行為得到明顯遏制，酒后駕駛導致的交通事故明顯下降。據公安部統計，截至2013年4月30日，“法律實施兩年來，全國公安機關共查處酒后駕駛87．1萬起，同比下降39．3%，其中，醉酒駕駛機動車12．2萬起，同比下降42．7%，酒后駕駛和醉酒駕駛行為總量大幅下降”。“2012年5月1日至2013年4月30日，全國因酒后駕駛導致交通事故起數同比下降了12．4%。其中，因醉酒駕駛導致交通事故起數、死亡人數和受傷人數，同比分別下降 35．2%、21．1% 和 34．7% 。”［1］

危險駕駛罪的實施有效遏制了我國近年來“醉駕”和“飆車”高發態勢，震懾了“馬路殺手”的麻木與瘋狂，彰顯了人人敬畏生命的責任與擔當，贏得了國民的支持和贊許。同時，危險駕駛罪在定罪與量刑諸方面均暴露了不少問題和困惑，實務分歧與理論對立依然存在，主要爭議包括危險駕駛罪是否一律定罪，能否適用《刑法》第十三條“但書”的規定，“在道路上醉酒駕駛機動車”的認定，危險駕駛罪的主觀方面是故意還是過失，如何實現量刑的統一和規范等。本文主要就“醉酒型”危險駕駛罪客觀方面存在的問題進行剖析和思考，具體包括醉酒的標準、駕駛行為的界定、機動車的范圍和道路的理解。

一、醉酒的標準

關于醉酒的標準，在理論上主要存在客觀標準和主觀標準之分。所謂主觀標準，是指要依據行為個體對酒精耐受力程度的不同而規定不同的酒精含量閾值;客觀標準是指參照普通個體對酒精耐受力大小規定統一酒精含量閾值。具體來說，客觀標準是指醉酒的判斷參照國家質量監督檢驗檢疫總局2004年5月31日發布的、2011年7月1日修訂實施的國家標準《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》(GB/T19522－2010)。該標準規定，飲酒后駕車是指車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或者等于20MG/100ML但小于80MG/100ML的駕駛行為，醉酒后駕車是指車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或者等于80MG/100ML的駕駛行為。

贊同主觀標準的學者認為，不同的人對于酒精的感受不一樣，盡管說血液中的酒精含量已經達到或超過醉酒駕駛的臨界值，但是行為人辨認和控制能力并沒有出現問題，或者行為人血液中的酒精含量沒有達到臨界值，但行為人已經失去了辨認和控制行為能力，這種純生理指標的標準是否科學?并進一步指出，我們應當以行為人被查獲時事實上處于不能正常駕駛的狀態為準，而非以行為人血液內酒精的含量或所呼出氣體中酒精的含量為準［2］。也有學者提出了以客觀標準為主、主觀標準為輔的醉酒標準。北京師范大學法學院王志祥教授認為，在確立“醉酒”的判斷標準時，不僅應當考慮到這一標準在適用上的統一性，同時也應當考慮到“醉駕”所屬的危險駕駛罪本身的犯罪性質。據此，一方面，將客觀標準作為判斷醉酒狀態的主要標準是合理的;另一方面，也不能完全排除主觀標準的適用。在行為人的酒精耐受力顯著低下的情況下，其可能在還未達到醉酒的客觀標準時，便已經表現出明顯的神志不清、極端興奮或共濟失調狀態。在此情況下，其駕駛行為的危險性同樣是客觀存在的。此時，根據主觀標準將其認定為醉酒狀態，不但并不背離危險駕駛罪的犯罪性質，而且也更加符合刑事司法的公平公正原則［3］。

筆者認為，對醉酒的判斷應當采取客觀標準，不應當采取主觀標準或以客觀標準為主、主觀標準為輔的標準。客觀標準具體明確，便于司法人員操作，保證了司法統一和司法公正。主觀標準不可取的原因在于:首先，主觀標準所根據的不同個體采取不同的醉酒標準本身難以確立，并且在司法實踐中幾乎不可能實施，缺乏可操作性。從醫學上講，每個人的酒精耐受力是一個個性化的指標，不同個體之間的酒量差異很大。酒量大小與體內分解酒精的酶、新陳代謝速度有關，甚至與行為人的飲食和心情愉悅程度相關。因此，要根據不同個體制定不同的醉酒標準本身難度極大，在司法執行中根據不同主體的醉酒標準進行區別對待也只能是徒增司法成本，不具有任何可操作性。因此，即使個體因飲酒達到“醉酒”程度，完全喪失駕駛能力各有不同，但在實務中不應以個體在駕駛中是否處于實際的醉酒狀態為標準［4］。其次，主觀標準將導致標準不統一，為滋生司法腐敗提供了土壤。主觀標準將帶來一系列問題，比如這個具體的醉酒標準由誰來確立、如何確立以及如何具體執行等，并最終導致標準不統一，沖擊司法統一和司法公正。如果允許司法人員對不同行為人采取不同的醉酒判斷標準，極可能導致大量行為人醉酒后的駕駛行為得不到及時有效懲罰，甚至逃脫刑事法律制裁。同時，主觀標準的實施將導致司法人員自由裁量權被無限放大，給司法腐敗提供巨大的空間。醉酒人員為了逃避司法追究，必然通過各種手段讓司法人員降低自己的醉酒標準。顯然，這背離了我國設立危險駕駛罪打擊醉駕高發態勢和保障人民生命財產安全的立法原意。以客觀標準為主、主觀標準為輔的醉酒標準也不科學，該標準看似符合刑事司法的公平公正原則，其實將導致醉酒沒有任何標準可言，實不可取。

此外，還有學者提出將醉酒的標準規定為一定范圍的酒精含量值，凡屬于該范圍內的行為人都可能構成危險駕駛罪，具體個案由司法人員根據案件事實進行判斷。中國政法大學曲新久教授認為，立法解釋或者司法解釋可以將醉酒解釋為駕駛員血液中酒精含量每100毫升含80～110毫克以上。這樣一來，可以給司法人員(主要是警察和檢察官)留下一定的自由裁量權:具備初犯、認罪悔罪、沒有任何實際危害后果等情節的，可以不作為犯罪處理;在接受處理時漫罵、毆打、襲擊執法警察的，或者拒不認罪、悔罪的，或者有一定危害后果的，以及屬于再犯的，作為犯罪處理［5］。筆者認為，這樣的規定并不妥當。首先，這并不符合危險駕駛罪的本質特征。因為危險駕駛罪屬于抽象危險犯，抽象危險犯中的危險是立法上推定的危險，司法人員在定罪時不需要對該危險進行具體的判斷，只需要對行為作類型化的判斷，即判斷駕駛員血液中的酒精含量是否達到醉酒標準。因此，只要行為人每百毫升血液酒精含量達到80毫克以上，就應該入罪。正如有學者指出:“行為人是否屬于初犯、是否認罪悔罪，以及是否造成實際危害后果，都只是在量刑時應該考慮的問題，而不影響危險駕駛罪的成立。”［6］其次，把醉酒的標準規定為具有一定彈性范圍的醉酒含量，并同時考慮其他相關事實情節，極有可能導致司法不公和司法腐敗。如果這樣，由于司法人員根據個案事實進行自由裁量的權力較大，很多醉酒后的駕駛員可能通過各種非法途徑逃避法律制裁，比如走后門拉關系、賄賂警察等等，從而導致本來應該入罪的醉駕行為人游離于刑法制裁之外，這顯然違背了危險駕駛罪嚴厲打擊醉駕的立法本意。

二、駕駛行為的認定

對于危險駕駛罪中“駕駛”的含義，刑法條文沒有具體敘述。對此，中國政法大學曲新久教授認為，駕駛機動車是指行為人在醉酒狀態下駕駛機動車運行于道路上。作為構成要件意義上的“駕駛”，必須是使機動車在道路上運動起來而形成位置的移動。任何人醉酒后坐在機動車的駕駛座上，即使機動車發動機已經發動并處于怠速狀態，只要還沒有運行起來而形成位置的移動，就不屬“駕駛”機動車［7］。持相同觀點的還有北京師范大學王志祥教授，他認為所謂駕駛行為，也就是行為人啟動并運行機動車的行為。因此，行為人在酒后但非醉酒狀態下駕駛機動車的行為，以及行為人處于醉酒狀態并進入了機動車的駕駛室，但只要未啟動機動車或雖已啟動機動車但并未使之運行的，都不能被認定為“醉酒駕駛機動車”［8］。

筆者認為，鑒于我國危險駕駛罪設立時間不長，且司法實踐中醉酒駕駛現象還時有發生，為了有效懲治醉駕和保護公民生命財產安全，目前我國有必要對醉酒駕駛保持高壓嚴懲態勢，對駕駛行為從嚴掌握。同時，危險駕駛罪屬于抽象危險犯，抽象危險是立法上推定的危險，只要實施某種特定的行為，危險狀態即伴隨而生。當行為人醉酒后發動機動車并準備運行機動車時，已然對公共安全造成潛在的危險，即抽象危險已經存在，因而無需等到機動車發生位置移動時才認定為駕駛行為。因此，在司法實踐中，如果行為人醉酒發動了機動車并有使機動車運行的主觀意思，就應當認定為危險駕駛罪。

據此，駕駛行為可以界定為，行為人基于運行機動車的意思而發動機動車引擎或運行機動車的行為。一般而言，行為人發動機動車的目的是為了運行車子，所以原則上只要行為人在道路上發動了機動車，就可認定其有駕駛行為。當然，在某些極其特殊的情況下，如果行為人不是為了運行機動車，且行為人能夠提供足夠充分的證據證明其沒有運行機動車的主觀想法，其醉酒發動機動車的行為可不以危險駕駛罪論處。例如:

案例1:張某醉酒后坐在車里被其朋友的車牽引上路，但并不發動車子，結果被警察查到。

案例2:李某醉酒發動了車子，因天熱打開空調在車上睡覺，準備酒醒后再開車，結果被警察查到。

案例3:劉某醉酒后發動了車子，并打了電話叫其妻子或朋友來開車(其妻子和朋友未喝酒)，于是躺在車里睡覺等待，結果被警察查到。

案例4:王某醉酒后，想起車停在不該停的位置，或者擋住了其他車輛需要挪車，在挪車過程中，因與其他車輛剮蹭被交警查出醉駕。

案例5:周某醉酒后發動了車子在車里睡覺，準備小睡片刻開車去其他地方，結果在其睡覺時被警察查到。

以上5個案例中，前三個案例不構成危險駕駛罪。理由是，案例1中行為人只不過是被動地坐在車里，并沒有發動并使車子運行，運行車子的是牽引人，張某不構成危險駕駛罪。案例2和案例3中行為人客觀上雖然醉酒并發動了機動車，但其并沒有運行機動車的主觀故意，因此不構成危險駕駛罪。當然，案例2中，即使李某自以為酒醒而開車，但實際達到醉駕標準的，應當定危險駕駛罪。案例4和案例5構成危險駕駛罪。案例4中行為人雖然只是挪動了機動車，雖然駕駛距離不遠，但這也是駕駛行為，危險駕駛罪沒有規定駕駛距離的遠近。醉酒挪車行為很可能發生交通事故，具有危害公共安全的危險，符合抽象危險犯的犯罪本質特征，且本案就是一個例證，因此不能以駕駛距離的遠近作為逃脫刑事責任的理由。案例5中，很明顯行為人已經發動機動車，盡管還未運行機動車，但其準備隨時駕駛，主觀上具有駕駛故意，因此這種情形應當定危險駕駛罪。

三、機動車的范圍

刑法條文明確規定，危險駕駛罪的成立要求行為人駕駛的必須是機動車，駕駛非機動車不能構成危險駕駛罪。根據2011年5月1日起施行的《道路交通安全法》第一百一十九條規定，“機動車”是指以動力裝置驅動或者牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業的輪式車輛。“非機動車”是指以人力或者畜力驅動，上道路行駛的交通工具，以及雖有動力裝置驅動但設計最高時速、空車質量、外形尺寸符合有關國家標準的殘疾人機動輪椅車、電動自行車等交通工具。機動車通常包括:載客汽車、載貨汽車、掛車、列車、專項作業車、三輪汽車、殘疾人專用汽車、摩托車、手扶拖拉機、輪式拖拉機等。《道路交通安全法》對機動車和非機動車進行了明確的界定，司法實踐認定中一般沒什么疑問。這里需要討論的是電動車，電動車是否屬于機動車?醉酒后駕駛電動車的是否構成危險駕駛罪?例如:

案例1:2012年3月，杭州市蕭山區人民法院判決了一起“特殊”的危險駕駛罪，張某因醉酒騎行超標的電動車，被判處拘役2個月15天，并處罰金2500元。這是2011年5月1日起“醉駕入刑”以來，杭州乃至浙江因醉酒騎行電動車被以危險駕駛罪判刑第一人。而其中一個重要原因，就是電動車超標。張某所騎的兩輪電動車經鑒定，事故現場實測車速30公里/小時，空載重量73公斤。鑒定結論還認定，事故發生時張某騎的這輛電動車并不符合《道路交通安全法》中規定的“非機動車”的范疇，從其技術標準來看，屬于電驅動兩輪輕便摩托車類型，為機動車范疇［9］。

案例2:2012年5月3日，江西省南昌市青山湖區人民法院宣判的一起電動車醉駕案中，法院考慮到“電動車不應認定為機動車”，將此案排除在“危險駕駛罪”之外，最后以“交通肇事罪”作出判決。

“駕駛電動車主要涉及交通肇事罪和危險駕駛罪。”浙江省寧波市海曙區人民法院刑庭法官王彥波表示，電動車駕駛人造成交通事故，被判交通肇事罪，已經是司法實踐中的通行做法，有爭議的問題是能不能構成危險駕駛罪［10］。

造成司法實務中對醉駕超標電動車行為定性的不同，主要原因在于我國對超標電動車的身份沒有明確規定。目前我國有關電動車的相關規定包括:《電動自行車通用技術條件(GB17761－1999)》規定:“電動自行車的最高車速應不大于20km/h，整車質量(重量)應不大于40 Kg。”2009年年底國家標準化管理委員會制定了《電動摩托車和電動輕便摩托車通用技術條件》，其中規定:40公斤以上、時速20公里以上的電動自行車，將稱為輕便電動摩托車或電動摩托車，劃入機動車范疇。但是，國標委在出臺上述文件之后不久，又發布通報稱:“《電動摩托車和電動輕便摩托車通用技術條件》等4項國家標準涉及電動輕便摩托車的內容暫緩實施。”2012年9月1日《機動車運行安全技術條件》新國標正式實施，時速20公里以上、50公里以下，重量超40公斤電動車被作為輕便摩托車納入機動車管理，交警部門將對符合機動車標準、同時具有工信部及公安部機動車公告的產品受理注冊登記，駕駛者要辦理上牌照、考駕照、買保險等手續后才可以合法上路。

目前，法律沒有明確規定超標電動車屬于非機動車，理論界和實務界對駕駛超標電動車是否應該以犯罪論處還沒有形成共識。筆者認為，對醉酒駕駛超標電動車的，應當以危險駕駛罪論。電動車在我國特別是城市擁有巨大保有量，據悉目前我國電動自行車保有量約為1．4億輛，其中絕大部分時速超過20公里，超標電動車已經成為眾多市民出行的必備交通工具。目前，由于對電動車管理不太規范而且行為人守法和安全意識淡薄，醉酒駕駛、闖紅燈、違規載人、超速行駛、隨意變道、搶占機動車道、反道逆行、騎車打傘等違章亂象普遍存在，使得電動車成為不可低估的交通安全隱患，其現實危害性并不亞于摩托車等機動車。據有關部門統計，2011年僅浙江省涉及電動自行車的事故就達5916起，事故共造成死亡958人，受傷6556人，相比上一年呈上升趨勢［11］。因此，從實質上講，醉駕超標電動車的行為具有侵害他人生命財產安全的抽象危險，當以危險駕駛罪論處。面對我國數量龐大且與日俱增的超標電動車，必須進行嚴格規范管理，不能任其成為刑法的盲區，逍遙于刑法之外。不可否認，醉駕超標電動車入刑會犧牲某些行業的切身利益，約束公民騎車出行行為，加大交警執法的實際難度，但與公民生命安全和公共安全相比較，這一切理由都顯得蒼白無力。

四、道路的認定

根據刑法規定，危險駕駛罪的發生地點是道路上。對道路如何理解，理論和實踐中都存在爭議。根據《道路交通安全法》第一百一十九條的規定，道路是指公路、城市道路和雖在單位管理范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。雖然法律對道路進行了相對明確規定，但由于醉駕案件的復雜性和多樣性，司法實務中對道路的理解仍存在許多疑惑。具體包括:鄉村小道、生活小區內的道路、校園內的道路、廠礦內的道路、機關事業單位內的道路、公司企業內的道路、施工工地內的道路等，在這些道路上醉酒駕駛是否構成危險駕駛罪?例如:

案例1:寧波市鄞州交警曾遇到一件棘手的事:2011年5月2日，當地一名司機在小區里醉駕，發生刮擦事故。該司機是否屬于醉酒駕駛，要不要以危險駕駛定罪，交警部門難下定論，各方爭議不斷［12］。

案例2:2011年6月11日晚9時許，廣西上思縣某單位職工廖某喝醉酒后，駕車在自家小區樓下過道試圖將車倒進車位時，碰撞旁邊的另一輛小轎車。隨后，廖某與車主發生爭執。交警接到報案后馬上到場處理。經測試，認定廖某屬于醉酒駕駛。最后法院認為，鑒于廖某歸案后認罪態度較好，且賠償被刮碰車輛的損失，遂以犯危險駕駛罪從輕判處廖某拘役3個月，并處罰金2000元［13］。

筆者認為，根據《道路交通安全法》第一百一十九條的規定，危險駕駛罪中的道路，主要有兩個特點，一是區域公共性。即該道路是一個公共通行的區域，不特定或多數車輛或行人可能出現于此場所，例如，居住小區、大學校園、賓館酒店停車場、草原、沙漠、城郊露營場所等。該公共場所既可能是繁華的大街或城市主干道，也可以是偏遠的鄉村小路和荒野郊區道路等冷僻道路。二是車輛通行性。即道路能滿足機動車的通行，當然也不排除人的通行。如果道路只能讓人通行，禁止機動車通行，則不符合通行性特點，不屬于道路范圍，如城市商業步行街、景區內步行道路等。這樣規定，一方面彌補了法律規定的不足，另一方面有效打擊了醉駕行為，最大限度地保護公民生命財產安全。

據此，鄉村小道、生活小區內的道路、廠礦內的道路等應當屬于《道路交通安全法》所規定的道路范圍，對在此類道路上醉酒駕駛的行為應當定危險駕駛罪。現以小區內道路為例，對上述列舉道路進行分析。從小區居住現實情況看，現在的小區本身人車數流量大，同時一些社會車輛和人員也會進出小區，這使小區內封閉區域的道路具有不同程度的開放性，即公共性。即便少數小區實行所謂封閉式管理，小區本身居住成員數量和機動車輛眾多，也足以使該小區成為一個特定公共生活區域，而不是與世無爭的“世外桃源”。其實，不管小區是開放式管理還是封閉式管理，小區內道路都是小區居民的公共生活區域。因此，在人口密集的生活小區，醉駕行為顯然具有侵害小區居民的生命財產安全的抽象危險，應當以危險駕駛罪論處，司法實踐中對小區內醉酒駕駛行為判處危險駕駛罪的事實充分證明了這一點。此外，鄉村小道、校園內的道路、廠礦內的道路、機關事業單位內的道路、公司企業內的道路、施工工地內的道路等同樣符合區域公共性和車輛通行性特征，在這些道路上醉駕與小區內道路醉駕一樣具有抽象危險，都應以危險駕駛罪論處。

［1］公安部交管局:醉駕入刑兩周年治理成效顯著［EB/OL］http://www．gov．cn/gzdt/2013 －05/02/content_2394368．htm．

［2］張心向，王強軍．社會風險控制視域下的危險駕駛罪研究［J］．南開學報(哲學社會科學版)，2012，(2):105．

［3］王志祥，敦寧．危險駕駛罪探析［J］．中國刑事法雜志，2011(7):56．

［4］高銘暄，馬克昌．刑法學［M］．北京:北京大學出版社，高等教育出版社，2011:364．

［5］曲新久．危險駕駛罪的構成要件及其問題［J］．河北學刊，2012，(1):129 ～130．

［6］馮軍．論《刑法》第133條之一的規范目的及其適用［J］．中國法學，2011，(5):157．

［7］曲新久．危險駕駛罪的構成要件及其問題［J］．河北學刊，2012，(1):129 ～130．

［8］王志祥，敦寧．危險駕駛罪探析［J］．中國刑事法雜志，2011，(7):56．

［9］浙江:醉酒駕駛超標的電動車按“酒駕”處理［EB/OL］http://news．9ask．cn/Article/sf/201204/1649306．shtml．

［10］超標電動車入刑法律依據仍存疑［EB/OL］http://www．legaldaily．com．cn/zfb/content/2012 － 06/25/content_3657222．htm．

［11］酒駕電動車危害大專家建議重罰慎刑［EB/OL］http://news．xinhuanet．com/legal/2012 － 06/28/c_112307858．htm．

［12］司機小區醉駕是否入刑 寧波交警遇到棘手難題［EB/OL］zjnews．zjol．com．cn/05zjnews/system/2011/05/18/017528379．shtml．

［13］小區內醉駕肇事 被判有罪領刑罰［EB/OL］www．pagx．cn/html/shuofazaixian/2012/1206/19086．html．