涉外婚姻離婚案件兒童撫養權糾紛問題初探

賈 茹

(鄭州大學法學院，河南 鄭州450001)

隨著跨國婚姻的逐漸增多，由于各方面原因導致的離婚案件也隨之成上升趨勢，而其中兒童的撫養權糾紛問題也隨著離婚比率的上升逐漸步入人們視野。近年來相關涉外撫養權爭奪事件屢見報端，兒童撫養權問題的權益保護也成為各國涉外婚姻家庭法的重要方面。

一、涉外婚姻中的兒童撫養權

涉外婚姻是指含有涉外民事關系的夫妻財產和人身婚姻關系，如何理解婚姻中的涉外民事關系，我國最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第一百七十八條進行了相關規定:“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關系的標的物在外國領域內的;產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。

(一)國際婚姻離婚及其現狀

自20世紀經濟全球化以來，隨著人口流動的加劇，跨國交往活動的日益頻繁，跨國婚姻家庭的組建比率也在不斷呈上升趨勢，隨之而來的各種問題不斷顯現。跨國婚姻帶來的后果之一就是涉外離婚案件的出現和不斷增多，沖突法被大量運用。在涉外婚姻破裂后，如何調整、解決夫妻人身和財產關系，國際社會進行了大量的立法給予了規范。目前，在私法領域，已經由國家公權力的介入逐步向當事人間意思自治的方向發展，這樣也是更為人性化，對人權更好進行保護的體現。

(二)兒童撫養權糾紛的產生

涉外婚姻的發生，必然會導致沖突法的出現，那么在涉外離婚案件中，兒童的撫養權糾紛如何判定也是各國涉外婚姻家庭法的重點。兒童具有特殊性，作為弱勢群體，一直以來，國際社會都給予了大量的關注。在涉外離婚案件中，最大化保護兒童權益成了父母對于兒童撫養權爭奪的焦點所在。

二、涉外婚姻兒童撫養權糾紛相關公約及規則

國際私法領域自1893年海牙國際私法會議召開以來，制定了一系列有關婚姻家庭方面的公約，迄今為止在海牙私法會議制定的幾十條公約中，約三分之一與親屬法有關。［1］縱觀現今國際社會，有關涉外婚姻中兒童撫養權問題的公約比較重要的有:1956年于海牙國際私法會議制定的《關于未成年扶養義務法律適用公約》、1968年的《海牙承認離婚與法律分居公約》和1996年的《海牙關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》。另外，聯合國于1989年通過的《兒童權利公約》也是第一次提出了“兒童人權”的概念。該公約的最重要作用之一就是它對于兒童呼聲以及傾聽兒童呼聲的需要的承認和法律化。［2］涉外婚姻隨著跨國流動的頻繁而日益增多，兒童作為婚姻家庭的重要因素被各國立法予以重視。對兒童的撫養是保護兒童權利的最基本制度之一。

(一)兒童撫養權糾紛歸屬管轄問題

比較現今施行的幾個公約，在撫養權的歸屬偏向上，關于涉外婚姻所發生的撫養糾紛問題處理的主要原則是:解決離婚或別居的法院所適用的法律。造成這一原則的主要原因是夫妻離婚問題是兒童撫養權糾紛的先決問題，所以很多國家在立法中，把兒童撫養糾紛歸為離婚判決的法院管轄。也有一些國家偏向于采取屬人法，并且在準據法的選擇上，立法逐步由過去的采取撫養人屬人法逐步轉而采取被撫養人屬人法，這被看作是對子女利益的一種保護。這也符合目前國際家庭婚姻領域中對待兒童權益保護的最普遍原則——兒童利益最大原則。

(二)兒童利益最大化原則

兒童利益最大化原則最早于1959年《兒童權利宣言》中被確認為保護兒童權利的指導性原則。此原則并非20世紀才出現，早在1943年的State ex reel Paine v.Paine一案中，就被法官所運用，從而行使了自由裁量權，在不考慮其他當事人的權利問題下，最大化地保護了兒童的權利。［3］現代婚姻家庭領域國際私法的發展變化圍繞的中心問題之一即是兒童撫養中有利于兒童保護的法律選擇傾向。目前，國際社會上有大量的公約對兒童的撫養做出了規定，各國也進行了相關的立法。雖然各國立法內容并不一致，但保護兒童利益作為一項主流思想，在各國立法及國際公約中都得到了體現。在兒童利益最大化原則的基礎上，有關兒童撫養權糾紛管轄權的認定也歸結為以兒童慣常居所地為準據法，目前這一管轄權糾紛的認定得到了各國立法的普遍支持。大部分國家在立法上，對于兒童權利法律適用問題上的連接點都首先使用子女的屬人法，而不是父母或其監護人的屬人法。首先，兒童慣常居所地是與兒童生活聯系最密切的連接點，更為貼近兒童的實際生活狀態。其次，慣常居所地具有確定性，不因父母的意志和住所而改變，這在撫養權糾紛中，更有利于司法機構判斷連接點，找出準據法，從而做出符合兒童利益最大原則的判決。

三、我國的涉外婚姻管轄權

我國在借鑒和吸收了國外先進的撫養準據法立法和司法實踐的基礎上，一般采用的原則是最密切聯系原則，即采用一方當事人經常居住地、國籍國法或主要財產所在地法中有利于保護被撫養人權益的法律。

(一)我國涉外婚姻兒童權益糾紛相關規定

縱觀我國目前的相關規定與法律政策，可以看出我國對婚姻家庭中的未成年人保護立法并不完善，現行的法律中關于父母對未成年子女的撫養義務規定分散在《婚姻法》等部門法的各個章節中，并沒有獨立成章。隨著涉外婚姻的增多，離婚時關于子女撫養糾紛的形式和請求也越來越多樣化，需要引起各方面的重視。

在涉外撫養的法律適用上，我國《民法通則》第一百四十八條規定:“扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家法律”。從表達上來說，扶養一詞過于籠統，夫妻之間、近親屬之間及父母子女之間的扶養責任并沒有進行細化和進行區分，但在《最高人民法院關于執行〈民法通則〉若干意見》第一百八十九條規定則做出了一些相關彌補:“父母子女相關之間的扶養，應當使用與被扶養人有最密切聯系國家的法律”。這一規定運用了最密切聯系原則，使得法律選擇有了多樣和靈活性，更好地符合了目前國際社會的發展趨勢。我國2010年實施的《涉外民事關系法律適用法》第二十五條中關于涉外父母子女關系也規定到:“父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”。雖然在適用法的司法解釋中并沒有對“弱者”一詞做出解釋，但根據兒童的特殊性，將其劃歸為弱勢群體，更符合“兒童權益最大化”原則。

(二)國際判決的承認和執行

基于兒童的特殊性，各國在處理兒童撫養權糾紛問題時都會考慮到判決的緊迫性和終局性。一方面兒童的成長離不開穩定的家庭環境因素，另一方面應盡力避免撫養糾紛給兒童身心發展帶來不穩定因素。故在兒童撫養權糾紛的判決和執行上很多國家都成立了針對跨國撫養權糾紛的專門法院。

我國現今涉外離婚判決承認的法律依據，在國際法層面上，主要是我國與外國簽訂的雙邊司法協助協定中關于民事判決的承認與執行方面的規定。這一依據的前提是國外法院具有對案件的管轄權，這是由于離婚這一先決問題所造成的特殊狀況。所以，大部分國家對待國外判決及其承認與執行時是以其是否與本國有互惠原則和雙邊司法協助協議等條件來進行的。在互惠原則上，我國的法律有所改進，最高人民法院于1991年頒布的《關于中國公民申請承認外國離婚判決程序問題的規定》中，規定對于外國法院做出的離婚判決，我國在承認時無需考慮雙邊的互惠關系。雖然在離婚判決上無需在意互惠關系，但在涉外婚姻關系中，涉外監護、涉外收養、撫養等仍然有互惠原則的限制影子。

雖然我國在承認和執行外國判決上有專門規定，但仍然有些問題值得重視:第一，涉外離婚判決與其他判決相比有特殊之處，我國的相關專門法規仍舊存在不健全之處，涉及面較為單一，對于撫養判決沒有明確的詳細規定。第二，由于簽訂年代及參加簽約的外交代表不同，加之不同的國家基于其國內法而在協議中體現出不同要求，都使得判決承認與執行的規定難免出現規定不統一的情形，從而影響有關執法部門及相關當事人的實際操作。

四、我國涉外婚姻兒童撫養權的建議

隨著涉外婚姻的增多，我國應該盡早加入海牙國際私法一系列公約。從法律角度上看，可以促進我國相關立法與國際統一法律相銜接，完善我國的相關國內法律規定。從當事人來說，可以更好地獲得跨國離婚的法律預期和訴求。

(一)“最密切聯系”并不意味著“利益最大化”

我國《最高人民法院關于執行＜民法通則＞若干意見》中的第一百八十九條規定:“父母子女相關之間的扶養，應當使用與被扶養人有最密切聯系國家的法律”。這一規定體現了對婚姻家庭中弱者的保護，但是最密切聯系原則的運用在很多時候并不能達到保護被扶養人的最大化。在國際實踐中，根據最密切聯系原則所采用的準據法可能并不是保護兒童權益的最佳適用法，如中美夫妻雙方爭奪撫養權，最后根據最密切聯系原則適用中國法規，但其實美國法規能更好的保護兒童利益。［4］所以，在“兒童利益最大化”這一趨勢上，我國相關立法還需完善和改進。

(二)適用法的范圍規定較為單一

從我國現行法規來看，對于涉外婚姻中的一些問題并沒有細化甚至涉及。如涉外婚姻中的非婚生子女問題就沒有相關的規定。在此類兒童撫養權糾紛中，作為婚姻成立的先決條件就不存在，如何在這一特殊情況下保護兒童的最大利益成了一個難題。兒童作為婚姻家庭的重要因素之一，在婚姻破裂后，其權益保障應該得到及時和有效的保護。我國經濟步伐加快前進的同時，也應在社會制度、法律法規上緊跟國際法律趨勢。解決兒童撫養權糾紛是國際人權保護的一種體現，完善和加快涉外民事關系法律才能使得國際私法的價值在我國法律中得到最大實現。

［1］李雙元.國際私法(沖突法篇)［M］.武漢：武漢大學出版社，2001.

［2］白桂梅.法制視野下的人權問題［M］.北京：北京大學出版社，2003.

［3］吳 用.兒童監護國際私法問題研究［M］.北京：對外經濟貿易大學出版社，2009.

［4］袁發強.人權保護與現代家庭關系中的國際私法［M］.北京：北京大學出版社，2010.