販賣毒品罪之居間行為芻議

陳鵬飛

(重慶市北碚區人民檢察院，重慶400700)

在毒品交易過程中，居間行為十分常見，居間行為對于毒品交易的實現有著至關重要的作用。販賣毒品中的居間行為無疑有著一定的社會危害性，但對其定性卻有著較大的爭議，立法也沒有作出明確的規定，在司法中也存在著困惑，因而有必要對販賣毒品中的居間行為進行探討。

一、販賣毒品中的居間行為概述

(一)立法上的居間行為

立法對介紹賄賂、介紹賣淫等居間行為進行了規制并單獨成罪，但沒有對販賣毒品中的居間行為納入刑法典并單獨成罪，對販賣毒品中的居間行為的立法主要體現在司法解釋之中。1994年最高人民法院《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》，該解釋規定:“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處。”這是立法最早對居間行為的表述。2008年的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)規定:“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處”，這是立法對居間行為的重申，并且對之前的解釋進行了一定的修正。該規定是目前適用居間行為的主要法律依據。在之后的《禁毒法》中也有類似的規定。

立法的一系列規定，是處罰販賣毒品中的居間行為的法律依據。但是，立法并沒有明確對居間行為進行解釋，到底何為居間行為，司法實踐中仍然存在著爭議與困惑。

(二)學理上的居間行為

學理上，對于居間行為的解釋較多，但沒有形成統一的認識，總體而言，主流的解釋有兩種:

第一種解釋是借鑒民法上的居間概念，認為販賣毒品中的居間行為是指居間人向委托人報告毒品交易的機會或提供媒介服務，以促使委托人與第三人達成毒品交易的行為。該觀點基本上是套用《合同法》第四百二十四條的規定，認為販賣毒品中的居間人是接受委托人的委托，為委托人服務，只與委托人發生關系，這種借鑒型的解釋得到了不少學者的認同。第二種解釋認為，毒品犯罪中的居間行為是指為促成毒品交易的實現，從中予以引薦、溝通、撮合。相對于第一種解釋，這一解釋比較寬泛，并不拘泥于民法中的委托關系，主要考察居間人在整個毒品交易過程中實施的行為和所起的作用。

筆者贊同第二種解釋。第一種解釋主要是借鑒民法中的居間概念，直接套用于毒品犯罪。借鑒民法中的居間概念，對于分析判斷販賣毒品中的居間行為性質固然有一定的參考價值，但是也存在著不可忽視的問題。民法與刑法畢竟分屬于不同的部門法，約束不同的社會領域，販賣毒品中的居間行為涉嫌刑事犯罪，刑法需要將這類行為進行規制，防止毒品的泛濫。而民法對居間進行規定，主要是保護交易，維護市場秩序，二者在方式、目的上均存在較大的不同。因此，分析販賣毒品中的居間行為套用民法概念是不科學的，不符合司法實踐，應該站在刑法的角度來分析理解居間行為。

二、販賣毒品中的居間行為的定性爭議

販賣毒品中的居間行為是否構成犯罪以及如何構罪，理論與司法實踐均有爭議，主要存在著共犯說、無罪說與依附說三種主流意見。要理性地定性居間行為，有必要對這三種意見進行分析與評判。

第一種意見認為，販賣毒品中的居間行為一律構成販賣毒品罪的共犯，應當以販賣毒品罪論處。其理由主要在于，居間人通過自己的積極行為為販毒者和購毒者牽線搭橋，毒品交易得以實現離不開販毒者、購毒者與居間人的共同努力，居間人的行為與販毒者的行為存在交集;居間人主觀上明知販毒者要販賣毒品，客觀上為毒品順利賣出有積極行為。因此，無論居間人是為購買毒品者還是為販賣毒品者提供信息，居間介紹，均構成販賣毒品罪的共犯。［1］1994年《解釋》也明文規定:“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處。”因此，居間人的行為符合刑法上的共同犯罪構成要件，構成販賣毒品犯罪的共犯。筆者認為，這一觀點有一定的合理性，但也有值得商榷的地方。該觀點忽視了共同犯罪所應具備主客觀條件，只有居間人主觀上明知他人實施毒品犯罪，并在共同故意的主觀條件下實施了共同犯罪行為，才能認為構成共同犯罪。販賣毒品中的居間行為并非是千篇一律而是各不相同，不分具體情形地將居間行為一律納入犯罪范疇，有擴大打擊面之嫌。并且，1994年《解釋》雖然也是持這種觀點，但其是對《全國人民代表大會關于禁毒的決定》的解釋，在《禁毒法》生效之后，該解釋已經失去了解釋的法律基礎，因此1994年《解釋》不能作為判斷的依據，更何況2008年《會議紀要》已經修正了這一觀點。

第二種意見認為，販賣毒品中的居間行為不構成犯罪。其主要理由在于，刑法將居間介紹賣淫、居間介紹賄賂的行為規定為犯罪，卻沒有將居間介紹販毒行為規定為犯罪，可見對販賣毒品中的居間行為進行刑事處罰有違罪刑法定原則。另外，居間人多是提供信息，并無販賣毒品的故意，也無販賣毒品的行為，即使有部分協助販賣毒品的行為，也是十分輕微的。因此，販賣毒品中的居間行為不應構成犯罪。［2］筆者認為，該觀點有失偏頗，雖然刑法未設立介紹毒品罪，但不代表居間行為就不能構成犯罪，關鍵要看居間行為在販賣毒品過程中所起的作用以及居間人的主觀認識。刑法未將居間介紹毒品的行為納入調整范圍，并非該類行為危害性小，而是居間行為并非單純的行為，往往與其他毒品犯罪構成共犯，能夠按相關共同犯罪處罰，沒有必要單獨成罪。另外，販賣毒品中的居間行為并非都是傳遞信息等輕微的情節，往往是有更積極的行為促成毒品的流通，具有相當的危害性。

第三種意見認為，販賣毒品中的居間行為是否構成犯罪要看是受哪一方委托。其理由主要在于，居間人是受委托人的委托而進行居間撮合、協調，因此居間人也只能與委托人構成共同犯罪。如果系販賣毒品的人委托，則可以構成販賣毒品的共同犯罪，如果系購買毒品的人委托，則看購買毒品的人是否構成犯罪，反之則不以犯罪論處。筆者認為，該觀點雖然在操作上具有一定的優勢，但對居間行為的理解有失機械。居間人雖然往往受到一方的委托而實施居間行為，但居間人的行為往往作用于販賣毒品者與購買毒品者雙方，對買方與賣方都有協助作用，僅僅根據是誰委托的來判斷性質有失偏頗。并且，該觀點是基于民法中的居間概念而得出的結論，上文已經論述，這種理解不正確，故該種觀點沒有合理的依據。

三、毒品交易中居間行為的理性定性

一般而言，毒品交易中的居間行為主要包括三種:一是居間人為販賣毒品者尋找毒品買家而在買賣雙方之間實施的居間行為;二是居間人為購買毒品者尋找賣家而在買賣雙方之間實施的居間行為;三是帶有為販賣毒品者尋找買家和為購買毒品者尋找賣家雙重性質的居間行為。

1.居間人為販賣毒品者尋找毒品買家而實施的居間行為，以販賣毒品罪共同犯罪論處。對于這一情形，一般比較容易判斷，2008年《會議紀要》規定:“…明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。”根據這一規定，為販賣毒品者尋找買家而實施居間行為，就是明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹，不管居間人是否牟利，都以販賣毒品罪的共犯論處。在主觀上，居間人明知販毒者實施販賣毒品的犯罪行為卻予以積極的協助行為，可以認為是與販賣毒品者形成了意思聯絡，存在著共同故意;在客觀上，居間人為販毒者積極尋找買家，其行為屬于販賣毒品的幫助行為。不管居間人是否受到販毒者委托，只要居間行為符合主客觀兩方面，就可以構成販賣毒品罪。

2.居間人明知其購買毒品是為了販賣的，可以與購毒者構成共同犯罪。事實上，這一類居間行為與上一情形在本質上并無區別，仍然屬于“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹”。根據司法解釋，以販賣毒品為目的而購買毒品的行為也屬于販賣毒品罪范疇，因此，居間人明知他人購買毒品是為了販賣而為其居間介紹，其行為就是販賣毒品的一個組成部分，與購買毒品者產生了共同故意，構成販賣毒品罪的共同犯罪。反之，如果居間人并不知道購買者購買毒品并不是用于毒品犯罪的，則不構成犯罪。另外，還有觀點認為，如果購買毒品者購買了超過《刑法》第三百四十八條規定的數量的毒品時，居間人也可以與毒品購買者構成非法持有毒品罪的共同犯罪。筆者不贊同此觀點，居間人是否構成非法持有毒品罪應當考察具體案情。固然，購買毒品者購買超過《刑法》第三百四十八條規定的數量的毒品時，可以構成非法持有毒品罪，但不能因此而認定居間人也可以構成共同犯罪。購買不等于非法持有，購買是一個行為，非法持有是一個狀態，購買者購買毒品之后是否會進行非法持有，居間人往往不知情，因此就不存在共同犯罪故意。居間人的職責是居間協調、提供便利，其行為僅僅及于毒品交易的完成，交易完成后購買人如何處置該毒品，已經完全超出了居間人的預見能力之外，同時，居間人也往往未接觸過該毒品，更不用談控制毒品。

3.居間人在買賣雙方之間實施居間行為，可以與構成毒品犯罪的一方構成共同犯罪。居間人在買賣雙方實施居間行為，是實踐中最為常見的情形，要成功促成毒品交易的實現，僅僅在一方進行周旋是難以完成的，往往需要在雙方之間進行牽線、搭橋，因此，居間人的行為就涉及到買賣雙方。對于這一情形，居間人有幫助販賣毒品者尋找毒品買家的故意與行為，應當成立販賣毒品罪。在實踐中，存在著一些職業居間介紹人，他們本身并不販賣毒品，而是掌握著一定的毒品交易信息，并以介紹毒品交易為業，從中獲取利益。對于這一行為如何定性，有觀點認為應當獨立構成販賣毒品罪，但筆者不以為然，因為居間介紹毒品買賣未被刑法單獨規定為犯罪，并且該行為也不是獨立的行為，而是依附于一定的犯罪行為，盡管其行為惡劣，也只能以販賣毒品罪共同犯罪論處。［3］需要說明的是，居間人為雙方提供幫助行為，如果明知購買毒品者購買毒品是為了實施毒品犯罪的，那么，居間人就構成想象競合犯，從一重處罰。

［1］趙秉志，于志剛.毒品犯罪［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2003.

［2］譚光文.毒品犯罪中居間行為的處罰問題—建議增設毒品居間罪［J］.云南法學，1995(3).

［3］趙龍城.毒品犯罪中居間介紹買賣毒品行為性質分析［J］.江西警察學院學報，2013(2).