推定適用與刑罰的指向——兼析巨額財產來源不明罪的立法完善

周世偉，王洪淼

(1.天津廣播電視大學文法學院，天津300191;2.天津市寶坻區人民檢察院，天津301800)

一、刑事推定及其適用評判

推理運用于刑事司法實踐中，常見的稱謂是推定。其限制性的概括是根據某些事實之間必然的、正常的聯系，當其中部分事實存在時，輔以必要條件可以推論出其他無法直接證明事實的存在。表現在刑事訴訟活動中，當某些犯罪事實無法用直接證據證明，或者難以用直接證據證明時，可以運用推定以間接證據證明，即證實了推定條件中關聯事實的存在，就允許推論待證事實的存在。推定作為科學的邏輯思維在刑事司法實踐中的表現形式，一方面能夠降低證明犯罪事實的難度，提高訴訟效益和訴訟效率，另一方面也必須以嚴格的前提條件加以限制，即保證邏輯規則中的推理有效和前提真實，排除由于濫用推定而導致錯究無辜的可能。

推定在刑事司法實踐中具有十分重要的意義，其中之一是規范部分特殊犯罪的構成。如毒品犯罪中的非法持有行為和本文所要探討的巨額財產來源不明罪，均使用了推定方式。實際生活中，行為人以走私、販賣等為目的，持有了較大數量毒品的情況確實存在，而我國刑法并未將吸毒規定為犯罪。在吸毒者必然也要不同程度持有毒品的前提下，規定非法持有毒品達到一定數量構成犯罪，無疑是對行為人持有毒品主觀目的的一種推定。即在一定條件下，將持有一定數量毒品的行為潛在社會危害性規定為犯罪加以處罰，因為它包含了走私、販賣、運輸、制造的可能性。同樣，刑法第三百九十五條規定國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大而本人不能說明其來源是合法的，要承擔接受刑事處罰的責任。其本義是根據一般的社會生活規律，這些財產可以認為系利用職務便利非法獲得——思維和生活方式。正常的人不可能不知道自己的財產從何取得，不可能會因合法取得的財產不愿意說明來源而承受刑罰。而且，立法其中包含了由于不能查明貪污賄賂等犯罪的直接證據而以本罪作為手段從嚴治吏、懲治腐敗的政策性指導原則。另一方面，推定在刑事司法中的適用可以對犯罪構成中無法或者難以用直接證據證明的部分問題進行確認。如部分犯罪中行為人的主觀心理狀態、負有特定義務人員的職責行為與規避職責的區分，很大程度上如果行為人不作真實表述是沒有其他直接證據能夠證實的，這種情況下，就需要根據案件的具體情況，結合社會生活的常識和一般規律，以間接證據通過推定加以確認。

推定作為一種科學的思維方式，其嚴密性在必要條件的保證下是毋庸置疑的，因而在刑事司法中具有促進和保障正確適用法律規范，避免機械的教條主義與形而上學的積極作用，這已經有來自不同范疇的大量實踐可以證明。同時有必要指出，我們這里所說的推定不同于理論界常見的有罪推定與無罪推定兩種稱謂，它們的根本含義不是來源于同一個出發點，而且具有互不相容的指向外延。有罪推定和無罪推定是把構成犯罪與否的根本結論作為推理前提的，而單純的刑事推定則不包含這部分內容，它只是邏輯推理在刑事立法、司法中的正確運用，其前提仍然是證據與事實和客觀規律。但是必須加以強調，推定的適用過程中一定要保證前提的真實和推理的有效，否則其后果不只是簡單的錯誤結論，而有可能導致甚于有罪推定的后果。

“以事實為根據，以法律為準繩”是我國刑事司法工作的一項準則，但是它與“事實清楚，證據確實充分”一樣，都是原則性的規定，而沒有具體的實踐標準。因此在訴訟活動中，無論是偵查、起訴還是審判，對事實的最終認定只能由辦案人員根據原則規定，結合內心的標準對整體事實進行評判，也就是某種意義上的自由評估。這一前提下，刑事推定必須保證推理過程的嚴密，即使用的證據和事實確定無誤，事實之間的聯系符合客觀規律，而不是憑借主觀臆斷和或然性的可能去構筑結論。

二、刑罰的預防功能與社會作用

刑罰是國家創制的、對犯罪分子適用的特殊制裁方法，是對犯罪分子某種利益的剝奪，并且表現出國家對犯罪分子及其行為的否定評價。刑罰的內在屬性是懲罰與教育的辯證統一，其功能表現為積極的社會作用。刑罰功能作用于社會，主要目的在于犯罪的預防。這里的預防包括特定預防與一般預防兩個方面，特定預防是通過適用于犯罪分子的刑罰使之在一定時期內或永遠失去犯罪能力，它通過刑事訴訟的整個過程來實現;一般預防直觀地理解，就是對社會上存在的犯罪可能的遏制和防范。“刑法的本質不在刑罰多么嚴厲，而在于刑罰的不可避免。”意大利法學家貝卡利亞的論述可謂一針見血地指出了刑罰于一般預防的關鍵，即刑罰首先必須呈現出必然性，使所有的犯罪都不能逃避刑罰處罰，消除社會上可能存在的冒險投機和僥幸心理，減少犯罪;其次，強化刑罰的適當性。罪刑相適應是我國刑法規定的一項基本原則，其作用是以適度的刑罰懲處犯罪，不使犯罪分子因為過輕的刑罰而沒有畏懼心理，也不因過于嚴酷的刑罰而背離人道主義;第三是促進刑罰的及時和公開。如果犯罪發生以后行為人因為刑罰的不及時而長時間逍遙法外，那么刑罰作用和后果的淡漠甚至毫無成效則幾乎是必然的，而刑罰公開，則集中體現了懲罰與教育作用互相統一的積極意義。

特定預防與一般預防是對立統一的辯證關系，刑事立法與司法實踐中，既要明確強調刑罰對于主觀惡性強、危害嚴重的危險性犯罪的特定預防，又要著重突出在整個社會范圍內遏制和防范犯罪的一般預防作用。只有二者協同強化，才能充分實現刑罰的社會效果。

三、巨額財產來源不明罪的立法考量

巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源是合法的行為。1988年1月21日全國人大常委會通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(下文簡稱《補充規定》)第十一條第一款規定:“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或拘役，或者單處沒收其財產的差額部分。”1997年3月14日全國人大修訂刑法，在第三百九十五條第一款中完全吸納了《補充規定》的罪狀表述，僅將法定刑中“或者單處沒收其財產的差額部分”改為“財產的差額部分予以追繳”。2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案(七)》第十四條對此罪的構成條件和量刑幅度再次修改，將“財產或者支出”改成“財產、支出”，將“不能說明其來源是合法的”改成“不能說明其來源的”，將量刑增加一檔:“差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。”

然而，詬病并未就此消除。仍如貝卡利亞在其代表作《論犯罪與刑罰》中所說，“在法官判決之前，一個人是不能被稱之為罪犯的，只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護。”而巨額財產來源不明罪是從有罪推定的角度上來說的，把一個無罪的公民放在一個被法律審查的地位上，與無罪推定原則明顯相悖，導致兩個不同的立法觀念同時出現在中國的法律體系中。

盡管理論上對巨額財產來源不明作為一個獨立罪名的認識早已趨同，但司法實踐中另一個重要事實是，巨額財產來源不明行為雖在1988年即已犯罪化，但這一罪名在二十多年來幾乎從來沒有單獨適用過，而基本依附于貪污、受賄等主罪。在不少著名的貪腐案件中，往往都同時附帶著一個巨額財產來源不明罪，這既是司法實踐遭遇的尷尬，也是立法者在多年后需要重點反思的問題。為什么一個獨立的罪名總要以“尾巴”罪名的形式出現?不能否認由于立法(包括實體法和程序法兩方面)缺陷導致的刑罰預防作用沒有充分發揮。因為此類犯罪的對象和直接后果不同于其他刑事犯罪，一般不會在社會生活中反映出來，所以案發情況無從統計，查處的比率也是未知數。同樣，由于貪污賄賂行為的相對隱蔽性，立案偵查過程中查證屬實的犯罪事實與實際犯罪事實之間也可能會存在不同的差距。這就使得刑罰的必然性、適應性能否實現產生了疑問，而導致的后果就是犯了罪卻可能逃避處罰，使一些人繼續存在僥幸和冒險心理，不能實現預防角度的遏制作用。這種形式對于反腐敗的根本宗旨來說，尤其是與此罪名設立當時的設想相比較，的確讓民眾在心理上不能接受。理論上的解釋，就是刑罰輕重的對立明顯昭示了立法上的粗疏，而這種價值取向上的猶豫使法條的誤讀與民眾的誤解不斷加劇。

即便將巨額財產來源不明罪的最高刑提升至十年有期徒刑，也已經明顯滯后，非但不能體現罪刑相適應的原則，而且也不能適應反腐倡廉這一指導思想的要求。因而，建議對巨額財產來源不明罪比照貪污罪和受賄罪區別檔次量刑，其最高刑同樣應為死刑。基于本文闡述的觀點，可以構造這樣一些推理的前提:巨額財產法律意義上的來源不明不意味著事實上的來源不明，它必然有所來源;巨額財產來源不明罪的主體不是普通百姓，而是職權顯赫的國家工作人員，其貪污受賄的可能性必然存在;任何人主觀上不會持有寧可不說明合法財產來源而愿意承受刑罰處罰的心理狀態;在必然會受到的不同懲處面前任何人都會擇輕避重。僅僅是這些已經足夠了，我們能夠得出的必然結論是說明了巨額財產的真正來源肯定會受到更加嚴厲的處罰。但是這更為嚴厲的處罰是由何而來的呢?這已經是不得不正視的一個嚴峻問題了。如果把上述結論進一步延伸，認為來源不明的巨額財產系貪污受賄所得，只能是或然的歸納推理。但事實上我想絕對的大多數守法公民不會對此提出異議。巨額財產來源不明罪往往依附于貪污受賄犯罪而存在，應當也可以認為是一個某種意義上的注解。

由此看來，巨額財產來源不明無疑是貪官污吏的一個“口袋”，貪污受賄以后只要咬緊牙關不作交代，在無法查明的前提下只要鉆進去就是進了保險箱，最多十年有期徒刑而不會掉腦袋。為什么說群眾的眼睛是雪亮的?因為他們對貪污賄賂等利用職權的犯罪有著切身的感受，而且給敢于“露富”的“公仆”簡簡單單地算了一筆糊涂帳——財產價值與工資收入之比是天壤之別，還有必要再作什么過多的解釋呢?馬來西亞關于毒品立法的推定中包含這樣一項內容:某人持有超過一定量的毒品即可推定其販毒。如果行為人持否定觀點，必須由其自行提出證據來反駁推定。同樣，新加坡的《反貪污法》規定，公務員不能說明財產的合法來源，一律視為貪污所得。筆者認為，我們對此很有加以借鑒的必要。相信將來源不明的巨額財產推定為貪污受賄所得，而且必須承受相應的刑罰處罰，行為人就不會再隱瞞其真實來源，而使查處的案件具有了一定的透明度。相應地，反貪污賄賂不會再次遭遇這種不明不白的阻礙，我們真正從根本上維護了人民群眾的利益，也能讓他們感受到什么是公道。