論環境服務政府合同

周瀚逸

一、引言

近年來，我國對發展環境服務業、開放環境服務市場發出了強烈的政策信號。打開環境服務市場需要環境責任的主要承擔者—政府和排污企業的積極參與。政府購買環境服務，以合同的形式將公共環境服務外包給環境服務商是轉變政府職能，實現從集權型政府到服務型政府的應有之義，有改善環境服務質量、滿足公民日益增長的環境需求、提高環境行政效率、緩解財政資金壓力、實現政治民主等一系列動因。而環境問題作為公共問題、外部不經濟性問題，如果沒有法律的強制和嚴格環境執法的壓力來使環境成本充分內部化，企業就缺乏購買環境服務的主動性。因此，在環境法律制度不完備，環境服務市場還需進一步培育的情況下，政府就需要扛起推動環境服務市場發展，鼓勵環境服務企業做大做強的大旗，充分發揮示范帶頭作用，通過試點工作探索創新環境服務模式，壯大環境服務市場。雖然政府購買環境服務的呼聲很高，但理論上，學界對環境服務合同的研究很少，直接關于政府購買環境服務的環境服務政府合同的文獻更是寥寥，幾乎不能給實踐提供理論借鑒。本文主要探討環境服務政府合同的定義、性質與法律適用及其完善，以求有拋磚引玉之功，為理論的進一步研究提供綿薄之力。

二、環境服務合同的定義

環境服務合同按合同主體不同可以劃分為環境服務民事合同與環境服務政府合同。在文獻庫零星的幾篇關于環境服務合同的論文中，有學者這樣界定環境服務政府合同，“環境服務政府合同是指政府為治理環境問題，通過行政委托、特許經營、政府采購等方式與專業的環境服務商簽訂的污染治理及生態修復合同”。[1]于筆者看來，把此類合同的客體局限于污染治理和生態修復未免過于狹隘。如果同樣按主體、客體的理路來給環境服務政府合同下定義，必須先明確此兩項內容。在合同的主體方面，幾乎沒有爭議，環境服務政府合同的主體一方當然是政府，另一方主體為環境服務商，環服商包括事業單位，科研院所，主要還是環保服務企業。合同的客體是合同關系中權利義務指向的對象，環境服務政府合同的客體其實就是政府承擔的環境職責哪些可以通過合同方式實現社會化、市場化運營。根據政府的環境職責，環境服務可以分為基本公共環境服務和非基本公共環境服務。基本公共環境服務是指在一定社會發展階段，政府為滿足良好生活的進行所必須提供的環境物品。例如：污水，垃圾等環境治理服務、環境監測與評估服務、環境監管服務、環境應急服務、環境信息服務以及環境公共設施等。《環境保護部關于發展環保服務業的指導意見》在基本原則部分指出，要強化政府作為環保服務業市場培育者，社會環境行為監管者和環保基本基本公共服務產品提供者的作用，增加政府購買基本公共環境服務領域的環保服務產品。[2]在實踐中，已有山東省打開環境監測運營管理社會化、市場化的先河，把環境質量監測設備移交第三方企業運營，政府購買合格的監測數據。所以無論是從理論還是實踐的發展狀況來看，把環境服務政府合同的客體限定于污染治理和生態修復似乎都是不合適的。

政府的環境業務根據性質不同，有行政性、事業性、經營性三種業務類別。政府的環境行政性業務是指涉及公權力行使的環境業務，比如環評項目審批、環境檢查、環境執法等。以合同形式將環境行政性業務外包給環境服務商產生的是行政委托合同。由于委托的內容是會對行政相對人的權利義務產生直接影響的公權力，我國行政法對行政委托有嚴格的規定。行政強制法直接否定了行政強制措施的委托，行政許可法只允許行政許可的內部委托，即只能委托其他行政機關實施行政許可，行政處罰法即便允許機關外委托，但也把受托主體限定為依法成立的管理公共事物的事業組織。另外，一些地方立法也明確了政府服務外包的范圍僅限于技術性、輔助性工作，禁止政府業務外包。比如《寧波市政府服務外包暫行辦法》規定，“行政處罰、許可、檢查、收費、確認、強制執行等政務行為，不得實施外包。”①有鑒于此，從市場化、民營化 的角度出發，是否存在行政委托值得懷疑。將行政委托歸為環境服務政府合同的產生方式之一是緣于學者把因行政代履行而產生的環境服務政府合同中環境服務商與行政機關之間的關系認定為行政委托關系，認為兩者之間成立的是行政委托合同。對此觀點，筆者不能認同。《行政強制法》規定，當事人不履行排除妨礙、恢復原狀等義務的后果已經或將造成環境污染或破壞自然資源的，行政機關可以委托沒有利害關系的第三人履行。②雖然法律規定說明行政機關與第三人之間是委托關系，但至于此種委托關系是否屬于行政委托還有待論證。不論是我國行政法學界的主流觀點還是大陸法系主要國家和地區的制度實踐都將行政委托的內容限定于公權力，權力的執行應該包含兩大要素，一是意思表示，二是執行行為，二者缺一不可。然而，在第三人代履行中，意思表示與執行行為這兩大要素是分離的，第三人沒有獨立進行意思表示的權力，其活動仍受委托機關的領導，從事的也只是和行政助手定位一致的技術性、輔助性工作，第三人在此過程中扮演了行政機關工具的角色。因此，與其說第三人在代履行中是行政委托的受托人，毋寧說是行政輔助人更為恰當。

政府的環境事業性業務是指由政府免費提供或僅收取成本費的環境服務和環境物品。[3]基本公共環境服務由于多屬于“集體物品”，具有消費上的排他性，存在收費困難的問題，所以基本都可以歸于政府的環境事業性業務。園林綠化建設、生態修復、污染治理、環境信息發布等都是典型的政府環境事業性業務。此類環境業務供給的傳統路徑是行政機關所設的事業單位供給，提供服務的費用主要由政府承擔，作為消費者的公民享用此類環境物品或服務無需付費或只需支付成本費用。以合同形式將政府的環境事業性業務外包給環境服務商實際上就是政府付費購買環境服務，符合政府采購法關于政府采購的定義，產生的是政府采購合同。

政府的環境經營性業務是指因為涉及公共利益，具有一定公共性，傳統上應由政府提供的存在消費上排他性的可收費環境物品和服務。這一類環境業務具有消費上的排他性，可以向消費者收取一定的費用，所以更容易吸引社會資本進入，更適合市場化。以合同形式將政府的經營性環境業務外包給環境服務商，實質是以環境服務商支付一定的對價取得特許經營權為前提，政府將某種環境物品或環境服務的生產轉移給環境服務商，環境服務商通過向消費者收費收回成本獲取利潤，產生的是政府特許經營合同。當下我國對公用事業特許經營在中央層面的立法上存在嚴重的缺位，法律、行政法規對公用事業特許經營的范圍缺乏權威性規定，地方立法對公用事業特許經營范圍的規定又有所不同，但建設部制定的與行政許可法相抵觸而合法性倍受質疑的市政公用事業特許經營管理辦法和大多數地方性立法都明確指出基本公共環境服務中的垃圾處理和污水處理服務屬于政府特許經營范圍。

概而言之，環境服務政府合同由政府采購、政府特許經營兩種行為產生，由政府采購合同和特許經營合同組成。

三、環境服務政府合同的性質

既然環境服務政府合同由不同的兩大類合同組成，對于其性質就不能一概而論，分別對其中的政府采購合同和特許經營合同的性質加以討論才能更準確地揭示出環境服務政府合同的性質。

《政府采購法》第四十三條規定政府采購適用合同法，而合同法中所指的合同是平等主體之間關于民事法律關系的產生、變更、消滅而訂立的協議，由此看出，我國立法上把政府采購合同的性質認定為民事合同。但理論界對于政府采購合同的性質一直眾說紛紜，莫衷一是。筆者主要從環境服務采購這一視角對政府采購合同的性質做簡單分析，認為政府采購合同公、私法屬性兼備，應受公法和私法的雙規規制。從合同的目的上看，政府采購環境服務本質上是在公共環境服務領域引入市場機制，通過市場經濟規律的調整從而改善環境服務質量，提高環境服務效率，保障公民的環境權益，更好地實現政府的環境管理職能。同時也不能否認環境服務商在合同中仍以私益為目的。從合同主體的權利義務上看，政府是以市場主體的身份與環境服務商簽訂政府采購合同的，雙方只有在意思表示一致的情況下才能達成政府采購合同，然而一旦出現合同履行會損害公共利益的情況，政府一方享有單方變更、解除合同的行政優益權。此外，政府采購環境服務只是實現了環境服務生產者與提供者的分離，不同于民事合同中的自我約束，政府作為公共利益的代理人有責任監督合同的履行，避免環境服務商為了追求私益而降低服務標準，侵害公民的環境權益。從合同應當適用的原則上看，政府采購環境服務屬于市場交易的行為，應受到平等互利、等價有償等私法原則的支配，同時，由于合同的公益目的還需要遵循公法領域的公正原則和公開透明原則。從違約應當承擔的法律責任看，政府采購法既規定了以補償性為主的民事責任，也規定了以懲罰性為主的行政責任和刑事責任。綜上，政府采購環境服務產生的合同既不是行政委托合同那樣的純粹行政合同，因為它體現了一定的民事權利義務關系，也兼具實現私人利益的目的，也不是以契約自由為核心的民事合同，因為其中的意思自治在合同相對人的選擇，合同內容的決定及合同訂立的方式等方面都受到公共利益的制約。

從政府采購合同到特許經營合同，主體之間的合意程度減弱，權力因素增加，這一點普遍地體現在很多地方立法中。首先，合同主體的地位不平等，表現之一是合同內容大部分都是法律規定或特許人決定的，沒有雙方討價還價的余地，被特許人的經營自主權受到極大的限制。如特許經營的期限由立法明確規定，產品、服務的價格實行政府定價或政府指導價；表現之二是被特許人在經營過程中有義務接受政府相關部門的指導、監督、檢查，還要制定應急預案，在緊急情況下為了公共利益要服從政府統一的指揮、調度。其次，合同主體雙方的權利義務多呈現出行政性。如特許經營者享有財政補貼，財政優惠的權利，特許經營者有向社會及時、準確地公布經營信息的義務，特許經營者還有不得處分特許經營項目資產、轉移股權的義務。另外，被特許人在違反法律規定或合同約定時向對方當事人承擔的法律責任多屬于行政責任。如實施機關可以先責令改正，否則收回特許經營權，臨時接管，對以不正當手段獲得經營權的，實施機關應當撤銷特許經營權，被撤銷的企業三年內禁止參與競爭特許經營權。③

以上這些特征使政府特許經營合同明顯區別于民事合同，更符合行政合同的定位，所以單純把環境服務政府合同歸于民事合同或行政合同都是片面的，有失偏頗的。

四、規范環境服務合同的法律思考

推動環境服務業發展，實現環保產業結構的戰略轉型，增強環境服務商與政府合作的信心，當務之急是引入法律這一長效保障機制，健全我國相關法制。

（一） 行政法的完善

自上世紀七八十年代發端于西方世界的新公共管理運動以來，現代民營化浪潮不斷激蕩著傳統的公共治理理念，市場經濟理念融入公共治理領域的實踐屢見不鮮，而傳統的行政實體法已遠遠跟不上社會的變遷和實踐的發展，對政府職能的規定仍以管理模式為基本思路。我國目前的行政法制度對政府公共服務幾乎完全失語，鼓動政府購買環境服務必須在行政法上明確政府的公共服務職能，在此范疇下再對應由政府提供的基本公共環境服務作列舉式規定。除此之外，產生于政府環境業務外包的合同由于蘊含公法因素需要行政法規制，而行政法單一的行政行為視野導致其對實踐中大量存在的因此類行政活動所產生的糾紛無能為力，因此，有必要在行政程序法中規定區別與具體行政行為的特殊司法救濟制度，在舉證責任分配，原、被告資格，法律適用等方面都應制定相應的特別規范。

（二） 政府采購法的完善

環境服務業是典型的政策引導型產業，作為財政政策重要實施手段的政府采購有宏觀經濟調控功能，能有效推動環境服務業的發展，促進環境友好型社會的建設，但政府采購法在規范公共環境服務采購領域還存在不少缺陷。

《政府采購法》第九條稱政府采購應當有助于實現環境保護等政策目標，然而對于如何在政府采購中貫徹保護環境的政策目標卻沒有詳細規定，盡管環保部在2013年下發的《關于發展環保服務業的指導意見》中把增加政府購買基本公共環境服務作為基本原則之一，但對于具體在政府采購中如何操作，政府采購法還沒有作出回應。

本文認為政府采購法應該明確公共政策的制定機構并保障其執行。此外，政府采購法對采購的范圍規定得過于籠統，只寬泛地把采購范圍規定為貨物、工程和服務，有必要對采購范圍項下的服務作細化規定，對政府可以購買何種公共環境服務做一個系統安排。另，政府采購法的立法目的決定了它的關注重點在降低成本和遏制腐敗，忽視了最影響公民環境權益實現的服務質量。即使政府采購法在確定成交供應商的條款中規定了兼顧采購需求、質量、服務相等且報價最低的原則，但此條款可操作性差，尤其是在專業性強的環境技術服務領域，采購方與供應方存在信息不對稱的情況，無法確定服務質量是否相等，往往會采取最低價中標的原則，而且政府采購法設計的監督檢查內容對合同履行中服務質量的監督只字未提，從合同的相對性出發，作為消費者的公民又無法向供應商提出合同上的請求權，公民的環境權益不免有遭受侵害之虞。所以在立法中作民事合同看待的政府采購合同在公共環境服務采購領域需要公法規則的滲透才能有力地保障公民的環境權益，政府采購法應該規定服務供應商有向社會準確公布服務信息的法定義務，還應該建立對服務質量實行定期考核和評估的制度。（作者單位：重慶大學）

注解

①參見《寧波市政府服務外包暫行辦法》第九條的規定

②參見《中華人民共和國行政強制法》第五十條的規定

③參見《杭州市市政公用事業特許經營條例》第三十八條，第三十九條第二款，《北京市城市基礎設施特許經營條例》第四十條，第四十一條第二款。

參考文獻：

[1]張宇慶.環境服務政府合同的法律保障機制初探[J].生態經濟，2013，（2）：85-88

[2]環境保護部.關于發展環保服務業的指導意見（2013）[EB/OL]

[3]王克穩.政府業務委托外包的行政法認識[J].中國法學，2011，（4）