探析旅游合同違約中的精神損害賠償問題

趙洪春

摘要：對于旅游行業內部爭論已久的旅游合同違約中的精神損害賠償問題，最新公布的《旅游法》并沒有進行規定。對于能否在旅游合同中主張違約的精神損害

賠償，我國目前的司法實踐有肯定說，也有否定說，分歧很大。旅游合同是一種旨在追求“精神享受”的混合合同，傳統的合同違約理論已經無法解決旅游合同這種特殊合同所面臨的問題，鑒于目前各

個國家的立法和司法判例，并結合我國旅游行業的實際情況，建議在我國未來《旅游法》的完善中加入旅游合同違約的精神損害賠償條款。

關鍵詞：旅游合同；違約；精神損害賠償

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：1006-026X（2014）02-0000-02

2013年4月25日，期待已久的我國第一部旅游單行法——《旅游法》，在十二屆全國人大常委會第2次會議得到通過，但是，對于旅游領域爭論已久的旅游合同違約中的精神損害賠償問題，《旅游法》卻

并未予以回應。盡管《旅游法》已經制定并將于2013年10月1日生效，但是，關于旅游合同違約的精神損害賠償問題的討論仍將繼續，以期未來《旅游法》的不斷完善。

一、旅游合同違約的精神損害賠償問題在審判實踐當中的不同態度

案例一：2009年10月30日，原告王女士與某某旅行社簽訂了《北京市出境旅游合同》，出國旅游途中受傷，旅行社未及時救治，致使游客回國住院30天，雙方經多次協商未果，游客王女士將旅行社及保

險公司訴至法院，要求賠償殘疾賠償金、精神撫慰金、護理費等共計7萬余元。法院經審理后認為，雙方旅游服務合同關系成立，中旅體育旅行社應退回部分旅行費用，但是，就王女士要求的精神撫慰金

訴訟請求，因其依據合同關系提起訴訟，精神撫慰金不屬于該類訴訟賠償內容，故法院不予支持。

案例二：2003年8月，張某與某假日旅行社達成去山東省日照市旅游的旅游合同，旅游途中，旅游車在高速公路上發生交通事故，致張某死亡。該事故經交警認定，旅行社應承擔全部責任。張某的妻子、

父母作為原告起訴，請求被告旅行社承擔賠償包括醫療費、喪葬費、死亡補償金等總計175794元，另外請求精神撫慰金5萬元。法院審理后認為，《合同法》第107條規定的“損失”并未排除“精神損害

”，該條中“損失”不僅包括財產損失，還包括非財產損失，即精神損失，從而對違約可以適用精神損害賠償，但并不是把精神損害的賠償范圍任意擴大。最終，考慮到本案中被告的過錯程度、違約造

成的后果等因素，法院判決被告賠償原告精神撫慰金45000元。

同樣涉及到旅游合同違約中的精神損害賠償問題，兩個法院做出截然不同的判決反映出當前司法實踐當中的迷茫與混亂。對于能否在旅游合同中適用違約精神損害賠償問題，法院內部并沒有形成統一的

認識。

二、旅游合同中能否主張精神損害賠償的理論分析

其實，對于能否在合同中主張精神損害賠償，不僅僅在實務界中存在很大的分歧，就是在法學理論界也存在很大的爭議。傳統民法理論泰斗王利明認為，“精神損害是合同當事人在訂立合同時難以預見

的，同時這種損害又難以通過金錢加以確定，因此受害人不能給予合同之訴獲得賠償”[1]，換句話說，王利明教授認為，之所以不贊成在合同中主張精神損害賠償，主要在于精神損害賠償難以確定，

如果強調精神損害賠償則有損于合同的預見性規則。但是，普遍之外必有特殊，盲目地將此種觀點適用于旅游合同等特殊合同，筆者認為這種做法并不可取。筆者認為，旅游合同是合同當中的特殊類型

，在旅游合同中強調精神損害賠償是大勢所趨，不應囿于傳統的民法基本理論，缺乏變革的勇氣，應當從實際出發，尋求普遍規律之外的特殊情形，讓“法律更多地回應社會需要”[2]。

（一） 旅游合同是一種特殊的合同

1.旅游合同為一種混合合同

對于旅游合同的定性問題，一直是眾說紛紜、莫衷一是。新施行的《旅游法》在其10章112條中也沒有明確界定旅游合同的內涵和外延，僅僅在第58條規定了旅游合同應當包括哪些基本內容。當前，學術

界關于旅游合同的定性，主要有委任說、居間說、無名契約說、承攬說、混合說等觀點，其中尤以混合說和承攬說占主導地位。臺灣學者王澤鑒先生比較贊成混合說，王先生認為，“鑒于旅行給付具有

包括運送、住宿、餐飲、導游、參觀項目等內容，在現行法上似可將旅行契約定性為類型結合的混合契約”[3]。由此可見，旅游合同實際上是包含了多個復雜法律關系的服務合同，跟傳統的委托、行

紀、居間等都存在很大差別，同樣也無法適用或者類推適用我國合同法規定的15種有名合同中的任何一種，其自身具有特殊性。因此，關于旅游合同違約的精神損害賠償的問題也應當有別于其他合同。

2.旅游合同是一種以“精神享受”為目的的合同

從旅游的目的上講，旅游的基本出發點、整個過程和最終效應都是以獲取精神享受為目標，不管是去欣賞絢麗多彩的人文景觀，還是感受波瀾壯闊的自然，旅游的根本目的都在于通過參加旅游活動獲得

特定的精神利益，即追求一種審美情趣和愉悅的體驗。旅游者之所以愿意與旅行社簽訂旅游合同，無非是看在參加旅行社能夠更加方便、省時、便宜、安全，免除自己很多旅途煩惱，得到更多的旅途愉

快，將精神享受最大化。因此，旅游合同具有強烈的精神利益屬性，是一種典型的目的合同。也正是由于這樣的原因，思考旅游合同能否適用精神損害賠償，不能簡單地將其與傳統的買賣合同、租賃合

同等《合同法》規定的15類追求物質利益的合同相提并論，要知道，在訂立合同之初，旅游者就不是為了從旅行社獲得其他交換物，而是希望通過旅行社的服務幫助自己更好地獲得“精神享受”，對于

這一點，旅游合同雙方當事人在訂約時都是明知的。因此，當合同的這一最初目的被損害時，允許當事人通過合同的違約訴訟主張精神損害賠償，不僅不會損害旅游合同的預見性規則，而且能夠彌補旅

游合同目的之不達。

（二）精神損害賠償只能在侵權訴訟中提起的傳統觀點應當得到突破

當前我國的主流觀點認為，精神損害賠償只能在侵權之訴中主張，不能在違約之訴中提起，但是，這一觀點逐漸遭到越來越多學者的抨擊，學者們逐漸認識到在違約責任中仍然可以主張精神損害賠償。

例如，韓世遠教授認為，我們不應當固守傳統民法理論對違約責任與侵權責任的劃分，應該勇敢地突破原有成解，在學說上承認違約的非財產損害賠償，并進而在理論上謀求其正當化和系統化[4]。李

永軍先生認為，給予一定條件下因違約造成的精神損害以非財產性救濟，是生活邏輯的必然要求[5]；程嘯先生也認為，在特定情形下因違約造成他人非財產損害時，必須允許受害人通過違約之訴要求

賠償[6]。

支撐傳統觀點的幾大主要理由，在遇見旅游合同等特殊合同時也早已顯得力不從心。例如：以王利明教授為代表的傳統觀點認為，在合同違約中請求精神損害賠償，這有違合同的可預見性規則，將會導

致當事人在訂約時顧慮重重，影響市場交易的進行[7]。但是，對于像旅游合同這種特殊合同，其訂立契約的目的本質上就是為了獲得“精神享受”，這一點在訂約時合同雙方便早已預見到，因此，也

就不存在所謂的無法預見之說。再比如，傳統觀點認為，在合同中主張精神損害賠償，存在證據搜集和計算上的嚴重困難。但是，隨著我國《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題

的解釋》的出臺，侵權法當中關于精神損害的證據和計算問題都已經得到解決，為什么違約當中的精神損害賠償就如此難以確定？在邏輯上，這也是不成立的。因此，證據和計算問題，仍然無法成為反

對違約適用精神損害賠償的理由。另外，也有學者提出適用違約精神損害賠償，將導致法官自由裁量權過大。但是，法律本身也需要自由裁量權，如果連法官擁有一定的自由裁量權都不值得社會去信任

，那司法當中還有誰可以被信賴？

（三）違約適用精神損害賠償早已在域外各國得到貫徹實施

當我國學者還在樂此不疲地討論合同違約是否適用精神損害賠償問題的時候，當我國最新制定的《旅游法》還將旅游合同違約精神損害賠償問題排除在外的時候，國外早已經在旅游領域成功適用旅游合

同違約精神損害賠償。

在德國，雖然《德國民法典》依然堅持合同責任和侵權責任的二元劃分，認為非財產上的損害只能通過侵權之訴獲得賠償，違約行為不能產生精神損害。但是，有感于此類劃分的僵化，二戰以后，德國

法院創設了“非財產上損害之商業化”[8]。在旅游方面，德國更是借著1956年的海上旅游案件，確立了旅游合同精神損害賠償的重要判例，德國聯邦法院認為“海上旅行所欲取得的休憩，通常只有投

入相當之費用才能獲得，這在某種范圍內可謂已經商業化，對其所造成的侵害如同對具有財產價值對價所造成的侵害一般”。此案例可以認為是德國對傳統民法理論的突破，雖然其在理論構成上還有待

完善，但事實上卻是順應了德國現實的需要。

在英國，學者們認為阿迪斯案確立了在合同中精神傷害不予賠償的規則[9]，但英國法院對三類合同進行了例外規定：（1）合同的目的是提供安寧和快樂享受；（2）合同的目的是要解除痛苦或麻煩；

（3）違反合同帶來生活上的不便直接造成了精神痛苦。[10]在上述三類合同違約案件當中，英國法律也是突破傳統的合同法規則，允許適用精神損害賠償。其中，與旅游合同相關的珍韋斯訴斯文旅游

有限公司一案中，上訴法院院長丹寧勛爵也認為，“在合同違約的案件中，對非財產損害不應當予以賠償….這樣的限制已經落伍了……在度假合同或者提供休閑娛樂與享受的這類合同當中，是可以給予

精神上遭受痛苦的當事人予以賠償的，就如同通過侵權行為給予非財產性損害賠償一樣[11]”。該案正是英國在違約訴訟中判決給付精神損害賠償的恰當案件。

在美國，第二次《合同法重述》第353條規定：精神損害賠償不予支持，除非違約行為導致人身傷害或合同或違約行為使嚴重精神損害成為一種特別可能的結果[12]。同時，從美國各個州的司法實踐來

看，對于某些特殊類型的合同是可以適用精神損害賠償的，包括：因違約造成人身傷害和精神傷害；因某人極不負責或疏忽大意使他人蒙受恥辱或者其他精神損害等等。因此，在美國也并非完全排斥在

合同中適用精神損害賠償。在旅游合同方面，在與旅游有關的普爾曼公司訴韋萊特案中，美國承認了因違約而產生的身體上的不便及心靈上的痛苦應當加以補償。

三、旅游合同中能否主張精神損害賠償的實踐分析

從現實情況上講，客觀上存在著旅游者沒有被侵權，單純存在著因為旅行社違約造成旅游者巨大精神損失的情形，使得原本尋求精神享受的旅行，變成了一段精神折磨。尤為明顯的是在生日旅游、蜜月

旅游、畢業旅游、家庭旅游等具有特殊意義的旅游活動中，旅游本身對當事人就具有特別重大的意義，在這種情形下，旅行社違約造成的精神損害在某種程度上甚至遠遠比財產上的損害更讓當事人難以

接受。因此，允許在旅游合同中主張精神損害賠償是社會生活的客觀要求。

另外，從現實意義上講，允許在旅游合同違約中主張精神損害賠償，能夠增加旅行社的違約成本，減少旅行社肆意侵犯旅游者利益的行為，能夠鼓勵旅游者積極維權，有利于促進旅游行業的健康發展。

根據《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》，旅游合同的當事人想要提起精神損害賠償，只能在侵權之訴中提起。但是，由于侵權之訴相較于違約之訴，在訴訟上原告將會承

擔更多的責任，因此，這樣的法律規定無疑使旅游者處于不利的訴訟地位，變相剝奪了旅游者的訴訟權利。對旅行社而言，降低了其違約成本，只要沒有侵犯旅游者的人身權，其違約的懲罰最多是返還

旅游者的實際損失，對于旅游者在此期間的所喪失的時間、機會成本等等，旅行社無需承擔任何責任，更不用說旅游者在旅游活動中所喪失的其他精神利益，旅行社更是可以置若罔聞；另一方面，對旅

游者而言，即使通過訴訟途徑獲得勝利，最多也只是拿回一點點旅游費，遠不及打官司所花費的律師費、交通費、時間成本等等，旅游者感覺維權“不經濟”。如此的法律規定，講導致旅游業內部的惡

性循環，最終損害的只能是整個旅游產業。因此，必須將旅游合同違約的精神損害賠償條款納入《旅游法》，只有這樣，才能增加旅行社的違約成本，督促旅行社提高服務質量，減少違約行為，同時，

激發旅游者的維權積極性，打擊旅游違法行為。從旅行社和旅游者兩方面“雙管齊下”，最終打造旅游領域的良性循環系統，保障旅游行業的健康發展。

基金項目：本文為重慶市教委2011年度科學技術研究項目“重慶三峽庫區綠色旅游產業軟環境之法律調控”（KJ110102）的階段性成果。

參考文獻：

[1]王利明.違約責任論（修訂版）[M].北京：中國政法大學出版社，1997：67.

[2]諾內特·塞爾茲尼克.轉變中的法律與社會[M].張志銘，譯.北京：中國政法大學出版社，1994：71.

[3]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京：中國政法大學出版社，1998.45.

[4]韓世遠.違約損害賠償研究[M].北京：法律出版社，1999.

[5]李永軍.合同法[M].北京：法律出版社，2004：698.

[6]程嘯.違約與非財產損害[C].民商法論叢（第25卷）[M].北京：法律出版社，2002.

[7]王利明.違約責任論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[8]王澤鑒.民法學說與判例研究[M]，北京：中國政法大學出版社，1998.141.

[9]肖爾森·厄農常.違約與精神損害賠償[C].肖國厚譯.民商法論叢[M]，香港：金橋文化出版有限公司，2000.

[10]何寶玉.英國合同法[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[11]牛立夫.旅游合同中的精神損害賠償問題探討[J].旅游學刊，2006（8）：88.

[12]American Law Institution，Restatement of torts （Second）.