資產管理業者的信義義務：法律定位及制度架構

摘 要：在資產管理業務活動中，客戶與資產管理業者的法律關系應定位為一種信托關系。同時，鑒于客戶對資產管理業者有著天然的依賴性以及兩者之間存在的信息不對稱等特性，資產管理業者極有可能濫用自己的受托人權力而侵害客戶利益。為平衡二者的關系，更好地保護客戶合法權益，客戶與資產管理業者的關系應界定為源于信托關系發展的信義關系，同時，為防止資產管理業者濫用其受信人權力，我國應課以資產管理業者信義義務，該制度已被證明為保護客戶利益的利器。資產管理業者信義義務的內容應包括利益沖突防范義務、保密義務、圖利禁止義務等忠實義務以及使用和提供信息義務、公平對待客戶義務以及親自執行和最佳執行事務等注意義務。

關鍵詞：資產管理業者；信義義務；注意義務；忠實義務

作者簡介：董新義，男，法學博士，中央財經大學法學院講師，中國人民大學民商事法律科學研究中心兼職研究人員，從事商法、金融服務法和韓國法的研究。

中圖分類號：D912.28 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2014）04-0079-09

近年來，隨著我國高凈值財富不斷累積增加催生了巨大的資產管理的市場需求，資產管理業務在金融機構業務中所占的分量越來越重，保險公司、證券公司、信托公司、商業銀行均可從事資產管理業務，我國已經進入資產管理業務的混業經營、全面競爭的“泛資產管理時代”。

但迄今，我國資產管理業仍施行著機構性規制（institutional regulation）體制，即不同類金融機構的資產管理業務由不同的監管部門依照不同法律規則予以監管，市場準入、資金募集、投資運營等相關法律規則并不統一，特別是不同類金融機構的資產管理業者對客戶應盡義務的相關規定并不統一，不利于投資者的保護，理論和實踐均呼喚著資產管理業務法律規則的統一。當然，多元化資產管理法律規則的統一化是一項極其宏大的工程，限于文章篇幅，筆者只選擇研究受托從事資產管理業務的金融機構（受托人，本文將其統稱為“資產管理業者”）義務的統一，認為資產管理業者對投資者（委托人，本文將其簡稱為“客戶”）應承擔的義務乃信義義務（fiduciary duty），以強化其責任意識，更好地保護客戶的合法權益。

一、資產管理業者信義義務產生的根源：一種特殊的信托關系——信義關系

從實質來看，無論由何種金融機構從客戶處受托從事資產管理業務，其經營活動的法律性質都是相同的，即均通過資產管理協議受托從事資產管理業務。而對于資產管理業務法律關系的性質，歷來有委托代理說1、信托說2和分類性質說3等。顯然，不同的學說對資產管理業者與客戶法律關系性質的定位是有很大差別的，而基于不同法律關系定位的學說對客戶保護的程度自然也就存在很大的差異。

筆者認為，為了更好地保護客戶的合法權益，實現客戶委托資產管理業者行使資產管理活動的本來目的，客戶與資產管理業者的法律關系應定位為信托關系。因為，根據信托原理和信托法律規定，在信托法律關系中，存在信托人、受托人和受益人三方主體，委托人將財產所有權轉移給受托人，受托人為了受益人的利益，以自己的名義管理財產，使財產保值增值，信托財產在法律上是獨立的。而在資產管理活動中，資產委托人（客戶）和受益人往往是同一主體，而資產交給資產管理業者（受托人）后，就由資產管理業者控制，資產管理業者利用自己的專業知識，為客戶的利益管理資產，達到保值增值的目的。之所以應將客戶與資產管理業者的法律關系定位為信托關系，一方面，二者的法律關系與信托本質內容相契合；另一方面，更能促進資產管理行業的穩健發展。這體現在：第一，從信托財產的獨立性來講，保證了資產管理業者的經營管理財產和客戶財產的安全；第二，信托財產由受托人處分的意思表示，可以更好地保障資產管理業者運用自己的專業知識為客戶管理運營資產；第三，為受益人利益設立信托的目的，能更好地為客戶的利益從事資產管理活動。總之，信托關系的定位，更符合客戶為自己利益與資產管理業者建立的資產管理關系，也符合客戶將資產交由資產管理業者管理的意思表示，受管理資產的獨立性并由管理人控制的事實。4

不僅如此，客戶與資產管理業者的關系是一種在信托關系基礎上發展起來的信義關系（fiduciary relationship）。在資產管理活動中，雖然資產管理業者為提高自身競爭力而不斷強化對客戶的服務水平，但無論是自然人、法人還是其他社會組織的客戶，都會對資產管理業者存在很強的依賴性，因此，資產管理業者與客戶的關系的本質又是一種特殊的信托關系——信義關系。信義關系是指特定當事人之間的一種不對等的法律關系，受信人（fiduciary）5處于一種優勢地位，“受信人作為權力擁有者具有以自己的行為改變他人法律地位的能力，而受益人或委托人則必須承受這種被改變的法律地位且無法對受信人實施控制”[1]。它是在保護受益人的利益基礎上發展起來的，是一方當事人為另一方當事人的最佳利益或雙方共同利益行事的承諾。概言之，即一方承諾為他方的最佳利益而行為的特定法律關系。[2]（P149）

在資產管理活動中，資產管理業者有著天然的優勢，其常會濫用自己的優勢，為自己或他人謀取非法利益，從而損害客戶權益。并且，由于資產管理業者與客戶在信息占有和談判力上的不對等等特性，作為調整平等民商事關系的合同法律和誠實信用規則，在遏制這種違法行為、維持二者利益平衡方面均存在理論闡釋和法律適用的根本障礙。因此，為有效地防范和控制資產管理業者濫用職權，規范其營業行為，我國有必要創新法律制度，課以資產管理業者信義義務，并在我國資產管理法律中構建信義義務制度。

二、資產管理業者信義義務的內涵

信義義務是指當事人之間基于信義關系而產生的義務，“信義義務存在于信義關系，只要當事人之間存在信義關系，一方就對一方負有信義義務”[3]。它是伴隨著信托業在英國的誕生和發展逐步被人們所接受和重視的，是信托制度延伸發展的產物。根據英國衡平法，對受信人施加信義義務是為了保護受益人或委托人的利益，防止受信人濫用權利，以確保雙方的信任關系，維持二者交易地位的平衡。在金融領域內，“金融服務者為另一個人的事務或財產行事時，比如理財，金融機構就成為受信人”[4]（P97），并且，“從20世紀中葉至今信義關系更多推廣到各類金融服務者與客戶的金融服務關系”[3]。因此，在資產管理領域，為更好地保護客戶利益，課以資產管理業者以信義義務已成為社會的必然要求。同時，依據上述信義關系的定義，筆者認為，資產管理業者信義義務是指資產管理業者只能為了客戶的最佳利益而從事業務，而不得利用受信人地位為自己或者他人謀取利益。而且，應課以資產管理業者以信義義務的根本原因在于，資產管理業者與客戶在金融活動中的地位具有先天的不平等性，法律需要特別保護客戶，以維持客戶對資產管理業者的信心，最終維持交易的均衡和公平。“在金融監管中， 英美通過對金融服務提供商強加給單方面的帶有強制性質的信義義務，或者事后法官施加信義義務，不管合同各方的意愿，以規制金融機構事前的機會主義行為， 處理事后的既成事實， 保持了法律的原則性和靈活性， 避免了大陸法系的僵硬。信義義務比合同項下普通法義務更嚴厲和繁重。”[3]還有，“信義義務是對合同予以細致規定和進行高成本監督的替代解決方案，它以阻嚇作用替代了事先監督，這正如刑法為搶劫犯罪行為懸起了達摩克里斯之劍，以至于銀行不需對所有進入銀行的人都嚴加審查一樣”[5]（P105-106），這無疑為資產管理業者對待客戶的行為戴上了“緊箍咒”。

資產管理業者信義義務的內容，按照通說，應包含注意義務（duty of care）與忠實義務（duty of loyalty）兩個方面。1對于注意義務，我國《公司法》將其規定為勤勉義務（第48條），而注意義務又稱為“善管義務”、“勤勉注意和技能義務”、“注意和技能義務”[6]（P429）。筆者認為，資產管理業者的注意義務是指資產管理業者在管理客戶事務和處理客戶業務時，要采取合理的措施，防止客戶利益受到損害。“注意”是指小心謹慎，特別是要求受信人保護被信托的資金時要小心謹慎。正如《美國模范公司法修訂本》第8·30條對董事的注意義務內涵的規定2，資產管理業者對客戶的注意義務也應當是在懷有善意、像一個正常的人在類似處境下應有的謹慎那樣去處理與客戶的交易或者委托的事務，并且是采取合理的方式，在進行金融活動時應依法運用自己的知識、才能、技能和經驗并達到某種標準的義務。同時，借用其他學者關于董事、監事、高級管理人員對公司忠實義務的定義3，資產管理業者的忠實義務是指資產管理業者在管理經營與客戶的交易或者客戶委托的事務時，應毫無保留地為客戶的最大利益而努力工作，當自身利益與客戶利益發生沖突時，應以客戶利益優先。忠實義務的創設，除賦予受益人損害賠償請求權這一事后救濟措施外，更為有效的方式是避免出現受信人的自利性行為。

注意義務與忠實義務是從不同的側面來保護客戶的。注意義務是防范性規則，忠實義務是保護性規則。從規制的目的來看，前者是一種積極義務，是對“稱職性”的要求，要求資產管理業者應以誠實信用的方式、以普通謹慎之人應有的注意管理客戶的事務，不得怠于履行職責，以免損害客戶利益；后者則是一種消極義務，是對“道德性”的要求，要求資產管理業者應以客戶利益作為自己行為的準則，將客戶利益置于自己利益之上。

三、資產管理業者信義義務性質：約定義務抑或法定義務

（一）資產管理信義關系產生的理論基礎

1. 法律上和事實上的信義關系理論

由于信義義務產生于資產管理業者和客戶之間的信義關系，因此，要研究資產管理業者信義義務的理論基礎，也可以從信義關系的基礎理論中尋找。按照分類，信義關系可以分為法律上的信義關系（status-based fiduciary relation ship）和事實上的信義關系（fact-based fiduciary relationship）。1在我國，雖然我們能從現行資產管理法規中找到有關資產管理業者信義義務的零散規定，但僅憑這些規定，以法律上的信義關系來課以資產管理業者信義義務還遠遠不夠，因此，整合我國現行金融法規中的有關信義義務規定，吸收英美判例法的規定，構建完善的、統一的資產管理業者信義義務制度，已成為保護客戶的必然趨勢和要求，這也正是本文研究的主要目的所在。

而事實上的信義關系，是指雖無法律明文規定，但一方當事人基于對另一方當事人的信任或依賴，而將自己置于相對弱勢的地位時，根據行業特性、客戶期待以及誠實信用和“實質公正”的原則，通過概括、推定或者抽象，透過現象認識本質，發掘出法律現象關系下的信義本質，判定雙方當事人之間存在信義關系，進而對受信人施加信義義務。

但是，由于我國乃成文法國家，在缺乏具體的法律制度的情況下，僅用事實上的信義關系理論來判定資產管理業者負有信義義務存在“無法可依”的障礙。因為我國法官并不擁有英、美等判例法系國家法官“造法”的特權，英美法系國家的法官可針對相應的事實，利用事實上的信義關系理論裁定資產管理業者負有信義義務，而這也正是信義義務起源于英國的原因。同時，這一事實也再次表明，我國應立足于成文法傳統，構建資產管理業者信義義務制度，這是非常必要和重要的，而事實上的信義關系理論只能作為說理依據以及裁判的輔助和補充。

2. 資產管理業務特性的要求

正如前述，在資產管理法律關系中，客戶與資產管理業者之間的關系是一種信義關系，并且，總是存在著資產管理業者為謀求自身最大利益而利用自己在信息、資金等方面的優勢地位來損害客戶合法利益的可能。“盡管金融機構在交易中追求自身利潤的最大化無可厚非，但以損害金融消費者利益為前提著實不可取，且違背市場公平的競爭秩序。……金融機構若片面強調追求利潤最大化，損害金融消費者的利益，最后必定會喪失其客戶群體，從而最終損害的還是自身的長遠利益和最終利益，這無異于涸澤而漁。”[7]同時，在資產管理活動中，客戶往往處于相對弱勢的地位，尤其是信息不對稱在資產管理活動中尤為突出，“信息的不對稱造成交易雙方的利益失衡，違背社會的公平、公正原則以及降低市場配置資源的效率”[8]（P78）。可見，課以資產管理業者以信義義務的根本原因是通過保護處于相對弱勢地位的客戶利益，從而實現實質正義。

3. 客戶的期待和保護客戶的必要

基于“招牌理論”（shingle theory），一旦資產管理業者懸掛招牌開始營業，資產管理業者就對客戶承擔了默示義務，它就承諾將以適當的方式公正地處理與客戶的相關事務，從而建立以適合與謹慎（competent and care）作為證券從業人員行為理論標準的重要內涵[9]，因此，客戶有理由期待資產管理業者履行信義義務并享受其提供的優質服務。這也符合合理期待理論（legitimate expectations），正如F.HodgeoNeal等美國教授所說，“股東之所以愿意投資成為公司的股東，是因為享有特定的期待”[10]。同理，在資產管理業務中，客戶之所以愿意委托資產管理業者進行資產管理，也正是因為他對資產管理業者抱有特定的期待，而基于客戶信賴而受托從事資產管理事務的資產管理業者，當然也不應當辜負客戶的期望。另外，從信義關系的表現形式來看，基于“在兩個人關系中， 其中一個人有權期待另一個人會忠誠地為他的利益， 或為了他們共同的利益行事， 并且排除后者的利益， 那么衡平法就認為是負有信義義務的人”[11]（P69，71）的論述，課以作為被期待者的資產管理業者以信義義務，也是符合客戶的期待利益的。

（二）資產管理業者信義義務的性質應定位為法定義務

關于信義義務來源主要有兩種學說，一種觀點認為信義義務主要來源于合同法1，認為信義義務乃合同中的格式條款，當事人可協商是否施加或排除信義義務。另外一種觀點認為信義義務來源于強制法規定，是法定義務2，當事人不得改變。

1. 信義義務約定說

從一定程度來看，用合同理論來解釋資產管理業者與客戶之間的信義關系乃合同關系是正確的，因為資產管理業者“承諾”為客戶利益從事資產管理活動是二者之間信義關系產生的根源，而且在實踐中資產管理業者與客戶關系的開始也基于二者簽訂的受托資產管理合同。同時，二者的絕大多數權利義務均源于合同的直接約定，因此，合同理論作為一種分析性而非僅僅描述性的理論，具有判斷資產管理業者在個案中是否違約的標尺功能。但是，在信義關系源于合同關系的理論視角下，如果信義義務僅為約定義務，作為金融合同的格式條款提供方的資產管理業者就會千方百計地利用“契約自由”來逃避法律責任。

由于資產管理業者和客戶地位的不對等，資產管理業者常會利用自己提供格式合同（或格式條款）的優勢而將不公平的合同內容強加給客戶，或者盡量增加免責條款以排除自己應盡的義務，或者在規定自己主要義務時閃爍其詞、避重就輕，擠壓客戶權利和自己義務。即使相信監管部門的規制能對不公平格式合同或條款有所矯正，但是由于資產管理業者與客戶之間利益沖突的現象必然存在，從法律成本角度考慮，通過具體合同的約定來解決客戶對資產管理業者的過度依賴和制約資產管理業者的權力過大這一問題，無疑效率極低。由此來看，如果并非強制性義務，資產管理業者是很難主動地在合同里追加主動保護客戶的“附加”義務（信義義務）的。

2. 信義義務法定說

在將信義義務制度移植到成文法傳統的我國時，如果不由法律直接規定而轉化為強制性義務，法官并無動力，也無法去對這種看不見的信義義務“默示條款”來個“撥云見日”以保護客戶利益，多會以并不存在法律依據為由薄待客戶。而且，如果不將信義義務規則作為法定的強制性規范，“將信義規則視為默示條款，非但不能減少交易成本，相反還大大增加了外部性成本”[12]。事實上，在資產管理業者與客戶談判時，如果作為忠實義務和注意義務的條款可用于協商，資產管理業者就會千方百計地增加排除信義義務的情形，在合同談判一開始，就需要逐一對信義義務條款加以討論，這不但增加了雙方談判的時間和精力，必然增加高昂的博弈成本，而且削弱了對信義義務規則的共識。信義義務是在信托制度基礎上發展起來的，信任是信托存在的基礎，并且，信義義務更高的是在道德層面的要求，“信義法是義務規范，內化于文化，根植于民眾，這種社會規范組成了民眾所向往的一種道德高度，即使需要犧牲物質利益，人們仍甘之如飴”[13]。我國之所以缺乏信義義務，最主要的是“我國引進經濟理論與進行制度設計時過分地強調經濟人假設，也就是說，過分強調經濟人自私、利益相互對立的一面，而忽視了人存在利他且人與人之間存在合作與信任的一面”[14]。

綜上所述，筆者認為，資產管理業者的信義義務并非單純的合同義務，合同只是記載部分信義義務的載體，從保護客戶的角度來看，作為成文法傳統的我國應當采納信義義務是具有強制屬性的法定義務的觀點。信義關系的本質在于其創造了與合同義務不同性質的一種義務。[15]（P233）資產管理業者的義務比客戶信賴資產管理業者“誠實謹慎地履行合同承諾要做的”還要多。在資產管理信義關系中，由于資產管理業者與客戶力量對比懸殊，寬泛的授權及信息不對稱問題難以避免，合同中默示條款的調整無法為客戶提供周全的保護。課以資產管理業者以信義義務，則一定程度地限制了資產管理業者的意思自治，能夠更好地保護客戶的利益。

3. 信義義務制度與誠信原則

理論和實踐中還需正確理解誠信原則和信義義務的關系。筆者認為，在調整資產管理業者與客戶的法律關系中，雖然誠信原則兼具法律調整與道德調節的雙重功能，在一定程度上要求資產管理業者誠實守信，但同樣也要求客戶誠實守信，誠信原則更注重調整平等主體自我利益的實現。而信義義務制度始終關注于對資產管理業者與客戶之間不平等權利義務的矯正。信義義務需要存在的基礎是資產管理業者對客戶始終存在著“影響力”，客戶在某種程度上必須“依賴”、“仰仗”資產管理業者行事，所以必須對資產管理業者課以更重的信義義務。因此，在資產管理關系下，主張誠信原則即可全面替代信義義務制度的保護功能，則混淆了二者各自適用的范圍，實踐中也是不可能的。

四、資產管理業者信義義務的核心內容

（一）忠實義務

1. 防范與客戶利益沖突的義務

防范與客戶利益沖突的義務是指資產管理業者在對客戶委托的財產或事務進行管理時，不得將自己的利益置于與客戶利益相沖突的狀態。從資產管理業者與客戶的交易情形來看，資產管理業者可能存在自我交易、平行交易和委托交易三種形態，無論是其中哪一種交易，都在一定程度上有使資產管理業者與客戶的利益陷入沖突和矛盾狀態中的可能性，巨額利益的誘惑往往驅使資產管理業者做出一些違反忠實義務的行為，因此，必須規定資產管理業者防止利益沖突的義務。在發達國家的金融法律制度中，防范與客戶利益沖突的義務已經成為資產管理業者的核心義務。如早在1854年英國的Mardeer Bly Co. vs. Blaikie Bros案件中，主審Cranworth大法官就曾說過：“作為一條天經地義的原則，任何負有信義義務的人均不得進行其擁有或者可能擁有的個人利益，與其負有保護義務之人的利益發生沖突或者可能發生沖突的交易。該原則如此嚴格，以至于對如此訂立的合同的公正性與不公正性亦不得提出問題。”1在我國，雖然金融監管機構和行業協會也對資產管理業者的利益沖突防止義務作了一些規定，但是這些規定的法律位階低，權威性和強制性不夠，內容也不全面，需要進一步完善。

2. 對客戶信息的保密義務

對客戶信息的保密義務，是指資產管理業者不得向他人泄露已獲得的客戶信息，也不得為了自身利益而使用客戶的信息。資產管理業者要承擔保密義務的根源在于對客戶的保護義務，同時也符合客戶的信賴。從資產管理業者與客戶的關系來看，可以基于合同理論或侵權理論來尋找對客戶信息進行保密義務的根據。作為信義義務內容的保密義務可能源于合同，但合同關系只是信義義務的必要條件，而非充分條件。英美法規定，具有法律特征的某種信息共享關系也為信義關系，這個特點使英美法規定了如下原則：收到客戶的信息就意味著負有保密義務，保密義務的規定有利于限制不正當競爭，防止金融機構泄露信息損害客戶的利益。2

3. 圖利禁止的義務

圖利禁止義務是指除非有法律規定，或者客戶和法院的授權，或者按照合同的約定允許資產管理業者從經營的業務或管理的財產中獲取利潤外，資產管理業者不得利用受信地位從客戶的財產或者從為客戶的交易中獲取額外利益，即使可以獲利，也負有向客戶就所獲利潤進行說明的義務。我國《信托法》第26條規定：受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益（第1款）；受托人違反第1款規定，利用信托財產為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產。在英國的Bray v.Ford（1896）案件中，法官Herschell曾經這樣說過：“這是衡平法院的一個不容變通的規則，一個處于被信任者地位……除非另有明示的相反規定，否則，他就無權為自己獲得利潤；法律不允許他將自己處于一種使自己的職責與個人利益相沖突的地位。”[16]（P4）同時，圖利禁止義務不僅禁止資產管理業者直接獲取利益，而且也應禁止間接獲取利益的行為（包括不得使第三人獲利）。圖利禁止義務不僅有利于加強資產管理業者的職業道德，提升其信譽和競爭力以及規范金融市場的秩序，而且能最大程度地保護客戶的合法權益并促進金融交易的公平。但是，需要注意的是，“圖利行為需要管制，不是必須的絕對禁止。并非所有的圖利行為都會造成利益沖突，它只是一種事實狀態或潛在風險，所以應舒緩由于絕對禁止圖利行為所帶來的矛盾”[17]（P19-20）。所以在對圖利行為的管制和約束中要把握好良好的、適當的“度”，避免過猶不及。

（二）注意義務

1. 使用信息及提供信息的義務

資產管理業者除了履行保密義務（消極義務）之外，還應當為了客戶的利益，積極地將自己已有的信息用于客戶委托的事務中（積極義務）。使用信息的義務派生于善良管理人的義務，也是資產管理業者擔負信義義務的應有之義，這就要求資產管理業者在處理客戶的事務時，應履行善良管理人的善良管理義務，要像對待自己的事務一樣將自己所掌握的全部信息用于客戶的事務。當然，客戶也有理由期待資產管理業者向自己提供用于投資決策的所有信息，這也正是信息披露制度和說明義務制度來源的基礎。當然，資產管理業者的信息提供義務促使客戶做出投資判斷時，仍然適用“買者自負原則”，客戶需要為自己的投資行為承擔法律后果。即便如此，資產管理業者也必須依法履行說明義務1甚至是信息提供義務。

2. 公平對待客戶的義務

公平對待客戶的義務既包括資產管理業者應當公平地對待所有的客戶，也包括公平地對待一個客戶的數個委托事務，這是民法平等自愿和公平原則對金融活動的根本要求。從實質上講，公平對待客戶的義務也是防止“受益人之間的利益沖突”或者信托之間利益沖突的信義義務的一種形態，而且，該義務也是客戶對資產管理業者正常的、合理的期待。這種期待不僅發生于某個營業部門中對待數個客戶的情形，也會發生于為其他營業部門的數個客戶處理業務的情形。關于公平對待所有客戶的義務，雖然我國金融監管機構也作出了一些規定，但是這些規定同樣存在效力位階低、規定不全面等缺陷和問題，不利于保護客戶的合法權益。

3. 親自和最佳執行事務的義務

親自執行事務的義務是指資產管理業者要親自執行客戶的金融事務，不得委托第三人代為履行，該義務起源于民法上的轉委托之禁止的原則。該義務基于客戶對資產管理業者的信賴，即使未明示資產管理業者以該義務，也應當被認為是默示的義務。因為在資產管理活動中，資產管理業者因其特殊地位、身份、專業技能或者高度的信用，因而具有不可替代性和不可復制性，資產管理業者親自執行事務的義務不僅有利于維護客戶的信賴，也有利于資產管理業者業務的開展和增強自身競爭力。

不僅如此，資產管理業者還要履行最佳執行義務（best execution）。金融法是私法原理和金融規制原理的融合。新的信義關系或者準信義關系產生于金融監管法中， 特別是強加給被監管公司的積極義務， 當處理與客戶的關系時， 要求他們以一種特別的方式行事，這就是Reading訴R Asqu ith L. J一案中提出的“最佳執行”原則。在英國金融服務局（FSA）制定的營業行為規則（COBS）和歐盟金融工具市場指令（MiFID）法規中均要求金融公司在執行客戶指令時，必須采取一些合理措施，以便為客戶獲得可能的最佳執行結果，以最好的方法和最好的價格為客戶完成交易。1最佳執行事務的義務體現了金融法保護處于弱勢地位的客戶，平衡協調客戶與資產管理業者利益關系，維持整個金融市場交易的實質公平正義、公私兼顧的特征和本質。

五、我國資產管理業者信義義務制度構建的方案及路徑

上述信義義務早已成為金融發達國家有關資產管理業者信義義務制度的核心內容，我國在構建信義義務制度時也有必要全面引進。同時，應當考慮隨著時代的變化，新類型的業務內容將會不斷產生，為了將資產管理業者濫用其優勢地位損害客戶利益的可能性和風險降至最低，以實現客戶利益保護的最大化，除列舉規定前述六種義務外，還應在資產管理業務相關法律法規中確立一個“其他信義義務”的兜底條款。具體的構建路徑如下：

首先，應確立構建統一資產管理業者信義義務制度的立法思想。鑒于我國乃成文法傳統國家，很難像英美法系國家那樣通過判例控制個案公平以及減少不當判決或者個案判決的不良影響，同時，我國還存在著基本法律的修改總是滯后于時代發展的國情，因此，我國在金融法律領域引入信義義務制度時，不能期待立即修改基本法律而不斷增加信義義務內容的立法思路，而應在金融法律中確立資產管理業者遵循信義義務制度的程序控制制度，或者通過單獨立法、司法解釋確立資產管理業者信義義務制度的立法思路。

其次，在確立信義義務制度內容時，對我國現行《商業銀行法》、《證券法》、《保險法》、《信托法》、《證券投資基金法》、金融行政法規、各監管部門規章中有關資產管理業者與客戶關系相關的法律規定進行全面梳理，找出這些規定中屬于信義義務制度的相關內容，并對現行規定予以評價、整合和完善，將資產管理業者信義義務制度納入我國基本法律規定的范疇。

再次，要強化資產管理業者違反信義義務的法律責任和完善客戶可采取的措施。第一，要確定資產管理業者違反信義義務時的民事損害賠償責任，完善其他民事規制措施。為此，筆者認為，可借鑒我國《信托法》規定的受托人民事責任制度，確立恢復財產原狀（如《信托法》第22條和第49條）、賠償受托財產損失（如《信托法》第27、28、32條等）、被解任（如《信托法》第23條和第49條）和承擔違約責任（如《合同法》第7章違約責任）等民事責任。同時，還應當完善類似我國《信托法》規定的受益人或委托人享有的撤銷權（如《信托法》第22條）、客戶委托財產的獨立性保障（如《信托法》第15條）、客戶委托財產的別除權（如《信托法》第16條）和客戶委托財產的歸屬權（如《信托法》第54條）等權利，從資產管理業者的民事責任與客戶享有的民事權利兩方面加以完善。第二，在完善行政處罰的相關規定時，金融監管部門應依據法律規定，根據各自監管的金融業務的特性，制定具體的信義義務履行準則、違反信義義務的警示，并對違反信義義務的行政處罰措施予以明確的規定。此外，監管資產管理業者的信義義務履行情況時，要突出預防與懲罰相結合的思想，預防為主，完善事前規制措施（如完善警告、責令停止違法行為、限制進入市場、禁令、現場檢查等措施）；事后處罰措施加重財產處罰，應在獲取的非法收益或者回避的損失金額的范圍內確定沒收非法所得和罰款的金額；最后還要完善和強化對資產管理業者及其有關從業人員資格懲罰的措施，以威懾違反信義義務的行為。第三，還要確立構成刑事案件時依法移送的機制。

最后，對于該法律的具體執行和適用，對因資產管理業者違反信義義務而提起的損害賠償訴訟，其相應的程序也應在訴訟法律中加以規定，特別是要確立舉證責任倒置的訴訟規則，強化資產管理業者的舉證責任，以保護作為“信息弱者”的客戶，加強對金融機構違反信義義務的威懾力。如果相應的訴訟法律尚未做出規定時，可先由最高人民法院參照英美國家關于信義義務的判例，通過司法解釋的形式確定相應的訴訟規則。對于涉嫌金融犯罪的案件，要依據刑事訴訟法的相關規定，建立金融監管部門和司法機關之間移送案件的制度，建立偵查、起訴、審判和執行之間既相互配合又相互制約的暢通機制，使金融案件得到依法、迅速和有效處理，使被金融機構破壞的信義關系得到恢復。

參 考 文 獻

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[責任編輯 李宏弢]

Fiduciary Duty of Asset Managers： Legal Status and

Construction of Its System

DONG Xin-yi

（Law School， Central University of Finance and Economics， Beijing 100081， China）

Abstract： In the asset management industry， the relationship between customers and asset managers is trust relationship. Meanwhile， customers will rely on the asset managers more and more， and there exists fiduciary relationship between customer and asset managers， so asset managers are likely to infringe customer by abuse of the position of fiduciary. In order to protect the beneficiary or principal， prohibit from abuse of fiduciary positions and maintain the normal fiduciary relationship， it is positively necessary to establish fiduciary duty system to asset managers. The fiduciary duty system should not only include duty of loyalty such as duty of prevention of conflict of interests， confidence and prohibition of profit niches， but also it should include duty of care， such as the duty to supply information， fair treatment of customers， the duty of self enforcement and best execution.

Key words： asset managers； fiduciary duty； duty of care； duty of loyalty