破壞計算機信息系統罪的電子數據適用研究

林建輝+++黃學鵬

【 摘 要 】 電子數據作為我國新型的證據形式，在司法實踐中發揮著巨大作用。本文探討了電子數據證據的不穩定性，研究了在法律和技術交織背景下電子數據在適用時容易產生的沖突，分析了在當前法律、法規對若干定義尚未明確的條件下，電子數據證據在司法實踐中適用需要解決的基本問題。

【 關鍵詞 】 電子數據；刑法；司法實踐

1 引言

自上世紀90年代以來，我國已經出臺了大量行政法規和部門規章，用以規制針對計算機信息系統的破壞行為，特別是電子數據證據在相關案件的偵破和訴訟中起到了重要作用。但在從事電子數據司法鑒定工作實踐中發現，電子數據在適用過程中還存在諸多值得注意的地方。

2 計算機犯罪的刑法規制

1997年10月1日正式實施的新修訂的《刑法》增加了非法侵入計算機系統罪（第二百八十五條），破壞計算機信息系統功能、破壞計算機信息系統數據或應用程序罪，制作、傳播計算機病毒等破壞計算機程序罪（第二百八十六條）。2009年通過的《中華人民共和國刑法修正案（七）》增加了侵控、獲取計算機數據罪、提供用于侵控計算機系統的程序、工具罪兩個條款對刑法第二百八十五條作為補充。

2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”），對相關專業數據進行了解釋并確定了“四個定罪量刑標準”。2012年3月14日，第十一屆全國人大常委會第五次會議審議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》正式確立了電子數據作為證據的明確的法律地位。但是，在具體使用電子數據證據時，由于其專業性較強、不易固定和提取，特別是在破壞計算機信息系統案件這樣的案件中，技術和法律交織糾結，給法律工作者帶來了諸多困惑。

關于計算機犯罪立法使用了大量技術術語，如“計算機病毒”、“應用程序”、“數據”、“計算機系統”、“計算機信息系統”、“侵入”等一直沒有進行統一的立法解釋或司法解釋。“司法解釋”雖然對其中部分術語進行了明確，但是，技術的飛速發展和變化使得許多專業詞匯的內涵和外延都在急劇變化，而且許多專業詞匯（如數據等）的具體范圍也無法枚舉。

3 技術與法律的沖突

一般認為，計算機病毒是指編制或者在計算機程序中插入的破壞計算機功能或者毀壞數據，影響計算機使用，并能自我復制的一組計算機指令或者程序代碼。這是目前官方權威的對于病毒的定義，此定義也被目前通行的《計算機病毒防治產品評級準則》的國家標準所采納。但是，現在殺毒軟件殺的大部分“病毒”并不符合這個定義，現在流行的病毒側重點并不在于破壞計算機功能或者毀壞數據，而在于通過某些技術手段達到一定的商業目的。同時，“司法解釋”第十條只是指出，“計算機病毒等破壞性程序”難以確定的，應當委托省級以上負責計算機信息系統安全保護管理工作的部門檢驗。

究其原因我們可以從兩個方面去理解。

一是從技術角度來看，相關計算機程序的目標、行為、功能、策略等都發生了巨大變化。就大眾網絡環境而言，孤立的、純粹的對信息網絡、信息系統的攻擊、侵害和破壞等行為下降；就信息網絡技術和計算機技術而言，單一的“惡意”和“暴力”行為逐漸向中性的“引誘”和“欺騙”等行為過渡；就功能結果而言，大部分軟件將“功能”和“代價”進行了綁定，提一些許多用戶需要的功能。

二是從法律角度而言，相關人員也一直努力適應法律規范的豐富，努力游走在法律邊緣。如許多知名公司的軟件系統都會產生彈窗，這種情況事實上已經不是單一現象。就其內容而言，是否也有上述誘騙下載和廣告吸引等行為目標在其中，其實值得我們去思考。

4 司法實踐中需要解決的問題

4.1 外延不明確勢必造成的理解誤區

根據刑法第二八六條，對計算機信息系統的數據、應用程序進行破壞，是指通過輸入刪除、修改、增加的操作指令而對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行破壞的行為。但是，在上述相關條款中，“數據”這一專業名詞的定義缺失，對其具體實施必將產生較大影響。

數據一詞，狹義的理解認為是數據庫中保存的數據；廣義的理解是指計算機用以表示一定意思內容或者由其進行實際處理的一切文字、符號、數字、圖形等有意義的組合。可以通過簡單的推導得出結論，當數據這一關鍵名詞的定義理解泛化后，該條款所保護的對象就被在相當程度上的被擴大化了。

同時，計算機信息系統早已經不是一個靜態的系統，由于其處理功能的不斷增強，需要處理的對象不斷增加和復雜化，它已經成為一個高速運轉的動態的數據系統，無論多么簡單的操作行為，都會在后臺產生大量的增、刪、改操作行為。這樣，在一些特殊的背景下，計算機信息系統及數據的動態特性與計算機信息系統及數據的破壞被有意無意的等同起來。

4.2 操作不容易勢必造成的法律盲區

刑法第二百八十六條分為三款，第一款是關于破壞計算機信息系統功能的犯罪及處刑規定，第二款是關于故意破壞計算機信息系統的數據和應用程序的犯罪及處刑規定，第三款是關于故意制作、傳播破壞性程序的犯罪及處刑規定。

雖然“司法解釋”中第四條對前兩款中后果嚴重做出了定義，但就電子數據證據而言，其條件不易滿足。就單純針對計算機系統的攻擊或者破壞案件而言，解釋中所提及主要軟件或者硬件不能正常運行其實不易滿足，一來由于信息系統本身處理能力較強大，一般性資源占用其實對該系統所造成的影響可能用戶本身甚至不能明確感知；二來受侵害對象作為證據不易固定，其狀態無法長期穩定下來，若需封存則可能對諸多用戶本身造成更大侵害。同時，信息系統狀態是一個不斷飛速變化的系統，其中存儲、處理、傳輸的數據是動態的而非靜態的，如果使用電子數據證據作為關鍵證據，則很可能會存在瑕疵。此外，若非專用服務器如域名服務器等，其實不會產生這樣的結果。因此，這一設置很可能會造成公安機關在辦理相關類型案件時，將其作為主要證據而忽視的對該類犯罪侵害的主要權利的保護。

4.3 適用不規范勢必造成的法律“雷區”

刑法第二百八十六條的破壞計算機信息系統罪原本是一個狹義上的計算機犯罪，保護的法益是計算機信息系統的正常功能和安全，專門用于制裁對計算機信息系統功能和安全造成嚴重影響和破壞的犯罪。但是，由于對部分專業術語的解釋和界定的缺乏，司法機關對于破壞計算機信息系統罪這一罪名的保護范圍呈現出擴張的趨勢。一方面，根據上節的分析，由于數據這一詞匯的泛化，在網絡因素已經滲入了各個傳統犯罪領域的現狀下，幾乎所有的涉及網絡因素的傳統犯罪，由于其針對計算機信息系統實施的幾乎所有操作都很可能會對數據進行大量的增、刪、改等操作，也就是說當行為人實施與計算機信息系統相關的行為時， 都會同時觸犯第二百八十六條破壞計算機信息系統罪第二款。另一方面，網絡因素介入傳統犯罪之后出現了一系列定罪上的困惑，而破壞計算機信息系統罪的法定刑偏高，因此，只要案件涉及到網絡和計算機，都可以說于法有據，起碼不會是錯案，體現了一種定案慣性甚至是定案惰性。

5 結束語

就電子數據證據來說，一方面給打擊當前網絡犯罪行為提供了有利工具，但另一方面由于相關法律的不健全，在使用過程中也很容易受到影響。因此，在具體案件的處理過程中，刑法的謙抑性和罪行法定原則是執法者必須要特別考慮的兩個方面。

參考文獻

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[4] 皮勇.我國新網絡犯罪立法若干問題[J].中國刑事法雜志，2012（12）：44-49.

作者簡介：

林建輝（1974-），男，湖北武漢人，武漢大學，工學博士，電子數據湖北省協同創新中心副主任，教授；主要研究方向和關注領域：電子數據分析技術及網絡安全。

黃學鵬（1978-），男，湖北漢川人，海軍工程大學，工學碩士，電子數據湖北省協同創新中心研究人員，講師；主要研究方向和關注領域：電子取證技術。endprint