互聯網時代傳媒領域反不正當競爭的法律改進

趙利圓+商建輝

競爭是提高生產率最理性的手段，競爭亦是市場經濟的靈魂所在。正常競爭秩序下的優勝劣汰對整個社會的促動效應顯而易見，然而在競爭的殘酷性面前，運用不正當競爭手段獲得的巨大利益讓部分利益群體在違規操作面前躍躍欲試。不正當競爭不僅會嚴重損害競爭對手的利益，增加市場交易障礙，提高交易成本，更會讓自由市場試圖通過契約誠信建立的無聲規則毀于一旦，在更長遠意義上影響產業的健康發展。對于觸網多年的傳媒領域來說，融媒環境下互聯網領域不正當競爭的現象相當突出，如何更好地通過政策引導讓這一朝陽產業更加良性的發展，成為擺在公眾面前的現實問題。

網絡環境下傳媒不正當競爭事例頻發

傳媒領域不正當競爭案例在近兩年尤為高發?！敖衲?月24日，搜狐高調起訴“今日頭條”侵犯著作權和不正當競爭。同日，國家版權局宣布對‘今日頭條立案調查”。①搜狐認為“今日頭條”利用“蜘蛛程序”（也叫“網絡爬蟲”）非法自動搜索并抓取數據的行為構成“侵犯數據”，且采用“深度鏈接”方式，對搜狐的版權內容進行侵權，其行為構成不正當競爭。所謂“深度鏈接”，即指采用APP內置的瀏覽器框架嵌套顯示第三方的新聞頁面，在其移動端軟件的網頁上端設置原文鏈接地址，同時，APP對頁面進行了優化、去廣告處理，并增加自己的推廣、評論等內容的行為。②對于受眾來說，對內容產品的需求是一定的，新聞聚合平臺將新聞內容整合在一起提供給受眾。對于在互聯網領域以流量為導向，進而換取廣告費用的內容網站來說，聚合平臺產生帶來的強烈替代性不言而喻。鑒于內容在新聞聚合平臺商業模式中的重要作用，“今日頭條”以免費方式獲取搜狐內容行為是否侵權，結果顯而易見。

在本文成文前幾天，360起訴百度不正當競爭一案在北京市第一中級人民法院公開宣判。法院認定百度在網絡用戶使用百度搜索引擎搜索原告產品、服務或公司名稱時，擅自插入提示框，在相關鏈接中大量刊載虛假內容，并向網絡用戶提供卸載360產品的快捷方式，及在被告的官方微博中發布相關微話題，詆毀360商譽的行為構成不正當競爭，判令其立即停止針對360的不正當競爭行為，消除影響并賠償經濟損失。③同日，百度訴360不正當案宣判，法院認定，360在百度搜索結果中插標和引導安裝360安全瀏覽器的行為系通過利用百度搜索引擎服務對360瀏覽器產品進行了推廣，其網址導航站劫持流量的行為亦違反了《反不正當競爭法》第二條規定的誠實信用原則，360行為構成不正當競爭，法院判決其停止侵權、消除影響、賠償原告經濟損失及合理支出45萬元。④

網絡環境下傳媒領域不正當競爭的表現形式

平等的市場競爭環境有利于排除市場障礙，激發市場主體參與市場的主動性、積極性。在西方，競爭法被稱為市場經濟國家經濟體制的基石，⑤有經濟憲章之稱。根據我國1993年頒布的《反不正當競爭法》第二條第二款的規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”此處的經營者指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。同時，根據彼時的經濟發展情況，該法專章例舉了危害最典型的11類不正當競爭行為，即欺騙性交易、強制性交易、行政壟斷、商業賄賂、虛假宣傳、侵犯商業秘密、低價傾銷、搭銷或附加不合理條件、不正當有獎銷售、詆毀商譽、串通投標。隨著經濟社會的飛速發展，比特取代原子成為更能撬動世界的杠桿，立法時還相當超前的《反不正當競爭法》已然不能涵蓋互聯網時代不正當競爭的所有形式。在立法尚未跟上時代步伐的情況下，司法部門在此方面的有益探索為后續法律完善積累下寶貴經驗。

北京市第一中級人民法院地處國內知識密集度最高、知識經濟最為活躍的地區，有“中國硅谷”之稱的中關村高科技園區、上地信息產業開發基地均在該院轄區，其中包含大量互聯網企業，這也使得該院成為受理互聯網涉訴案件較為集中的法院。該院“總結其管轄受理的互聯網不正當競爭案件后總結出認為當前該類案件主要呈現兩大類型：一類是傳統不正當競爭糾紛在網絡領域的延伸；另一類是互聯網特殊環境下產生的新類型不正當競爭糾紛?！雹奁渲校罢咧饕婕盎ヂ摼W的商業詆毀糾紛與利用互聯網平臺進行虛假宣傳兩種形式，其處理仍可沿用現行《反不正當競爭法》加以處理。對于此類案件的審理，北京市第一中級人民法院認為：“基于網絡傳播迅速的特點，涉及互聯網的商業詆毀案件及虛假宣傳案件與傳統領域的同類案件相比，其影響范圍更廣泛，需要在損害賠償計算問題上著重考慮互聯網的特殊性?！雹邔τ诤笳?，互聯網特殊環境下產生的新類型的不正當競爭糾紛，則較為集中和突出的表現為三種類型：“一是因搜索引擎競價排名引發的糾紛。二是互聯網企業同類產品互相干擾問題引發糾紛。三是利用新興技術手段或經營模式引發的不正當競爭糾紛?！雹嗌鲜霾徽敻偁幮问皆趥髅筋I域也有不同程度表現，因此，下文展開的論述將沿用這一分類形式。

反不正當競爭法的實施現狀及不足

根據CNNIC發布的第33次中國互聯網絡發展報告，截至2013年12月底，中國網民規模已達6.18億。面對如此巨大的市場蛋糕，“改變已然發生，還在繼續改變，移動互聯網大潮正以前所未有之勢席卷傳統行業，在融合與碰撞之間，行業重塑正在進行……”⑨這是騰訊聯合企鵝智庫發布的《2014互聯網跨界趨勢報告》中的開篇語，也正如其所描述的，傳統與現代的交叉融合間，改變正在進行，規則尚未既定，如同春秋戰國時期的群雄逐鹿，當前互聯網世界中硝煙四起，戰局瞬息萬變。在如此白熱化競爭格局下，面對互聯網對傳媒領域競爭方式的全方位沖擊，通過法律厘定競爭規則，維持市場秩序就顯得尤為重要。

我國現行的《反不正當競爭法》發布于1993年，至今已有21年之久，在這期間，沒有任何修法行為。二十余年中，市場經濟下的競爭環境、競爭內容、競爭主體等都發生了長足演變，受制于多方面原因，《反不正當競爭法》未能將新形勢下新出現的不正當競爭現象納入其中，這其中也包括網絡環境下傳媒領域的不正當競爭現象。畢竟，對于互聯網環境下的不正當競爭，無論是傳媒領域還是其他，其適用都具有一般性、當然性。一部法律的制定是嚴肅而影響深遠的，規則制定的態度不能不謹慎。然而，網絡經濟環境下，如果說面對網絡環境下傳統不正當競爭法規定的延伸性現象尚有據可查，那么面對新型不正當競爭形勢頻發的現狀，法院判決時則無法可依，無章可循。由此凸顯出的法律空白問題亟待解決，畢竟僅靠法官的實務探索與行使自由裁量權進行裁判并非解決問題的長久之計。

網絡環境下反不正當競爭法的法律改進

無論是新型傳媒還是傳統傳媒，作為市場經濟活動的參與者其主體在立法層面并無特殊性，因此，網絡環境下反不正當競爭法的普遍改進亦可適用于網絡環境下的傳媒不正當競爭行為之上。同時，反不正當競爭法作為維持市場經濟秩序的基石，其制定應當有一定的包容性與接納性，以適應時代發展。

一、通過條款的細化修正對反不正當競爭法加以完善。網絡環境下損失的難以估量性，當前技術條件下取證問題的困難性，立法技術尚待完善等因素讓反不正當競爭法在網絡領域的專門立法困難重重。對于一旦實施就將產生巨大影響的法律法規來說，稍有不慎帶來的波及面無疑是巨大的，“惡法效應”更將在一定時間范圍內進一步影響產業形態的健康發展。因此，在現階段條件不成熟的情況下，最好的方式暫不重新立法或者另立新法，而是在原有《反不正當競爭法》的立法基礎上加以改進完善。

一般性條款、列舉性條款和兜底性條款都屬于條款中的常見門類。在現行《反不正當競爭法》中，此三類條款相互補充，相互完善，構成了現行競爭秩序的基石。一般性條款對規制范圍做出了原則性限定，列舉性條款對于實質內容進行了具體細化，兜底性條款則對未來可能出現的新現象新問題留有了空間和改進可能。由此，對于現行《反不正當競爭法》的改進完善可以從這三者入手加以完善。針對網絡環境下，不正當競爭的主體并不僅限于經營者的實際現狀，也可能延伸擴大到平等參與市場活動的市場主體上來的實際情況，一般性條款應從范圍上加以擴大。針對網絡環境下的新型不正當競爭形式，列舉條款可通過修法形式將其納入其中；針對未來網絡發展中不斷涌現的新型問題，兜底條款應從空間上對未來可能的修法進行空間預留。

二、通過構建懲罰性賠償機制防范不正當競爭。區別于普通的不正當競爭方式，即行為主體與行為對象之間單方面、行業內的不正當競爭，互聯網傳媒領域特有的媒介屬性對信息的擴散性將造成影響的擴大化，使行為對象在更廣層面加重損失。如上文提及的“360與百度互訴不正當競爭”案例中，作為競爭對手的雙方無論在聲譽層面還是在實體層面的損失，在互聯網的放大效應下難以準確衡量。且一旦出現相關事例，互聯網的傳播功能將使造成不正當競爭方式公諸于眾，由此是否會如同普通刑事案件進行細節描述一樣帶來模仿后繼者也難以預料。

在此情況下，構建懲罰性賠償機制成為針對此類市場行為的最好防范方式，即行為主體不僅需要承擔自身行為所帶來的損失，還需要承擔懲罰性責任。懲罰性賠償制度在經濟上對行為人形成巨大打擊，有助于防止其再次侵權，同時侵權受害者受利益機制激勵也將積極維權，凸顯法律震懾力。由此，懲罰性賠償機制也成為“集補償性、懲罰性、遏制性于一體，調動法律關系多方主體的積極性，共同營造公平的競爭環境”的有力手段。

三、在尊重技術人才意見的前提下加以改良完善。正如媒介變革過程中很重要的一點是要進一步尊重技術人才，提升其在傳媒集團中的地位。網絡環境下不正當競爭法的完善修改也需要在尊重技術原理的基礎上加以設計。新技術條件的不正當競爭形式早已擺脫了互聯網發展初期的粗放與低級，其侵權形式變得日益隱秘，如前面案例中提到的“今日頭條”在內容數據采集過程中采用的“蜘蛛程序”，搜狐在其訴由中便認為這是對其內容的隱形侵權。

針對如此新技術條件下出現的新型不正當競爭形式，修法人員只有在從物理原理上明晰競爭全過程的基礎上，才可能更好界定構成不正當競爭行為的主體與客體，進而對法律加以完善。而這一過程的實現，離不開對權威專業技術人才意見傾聽與接納。也唯有如此，才能盡可能發揮修法后條款設置的合理性。

（作者單位：四川省榮縣全媒體新聞中心 河北大學）

欄目責編：吉 慶

注釋：①謝君澤：《“大數據”模式的法律風險——評今日頭條事件》，中國民商法律網。

②范傳貴：《“今日頭條”或涉不正當競爭》，《法制日報》，中國法院網。

③安 娜：《360訴百度不正當競爭案宣判》，中工網-工人日報。

④⑥⑦⑧《北京一中院：互聯網十大不正當競爭典型案例》，http：//www.dffyw.com。

⑤在歐洲，采用狹義競爭法概念，競爭法即等同于反壟斷法；在我國，采用廣義競爭法概念，競爭法包含反壟斷法和反不正當競爭法。

⑨騰訊科技，企鵝智庫：《2014互聯網跨界趨勢報告》，http：//js.qq.com。