國有控股、參股公司工作人員職務犯罪的認定

文◎劉 浪 章祺睿

*浙江省寧波市北侖區人民檢察院［315800］

國有控股、參股公司工作人員職務犯罪的認定

文◎劉 浪*章祺睿*

*浙江省寧波市北侖區人民檢察院［315800］

［典型案例］王某系中石化某工程公司下屬建筑安裝公司（系二級公司，不具備法人主體資格）的員工。后被派遣至建筑安裝公司某項目部工作，系材料計劃員，具體在某倉庫上班，主要負責與材料計劃相關的工作。2013年11月3日，王某與蔣某、李某事先預謀，欲利用王某在倉庫上班之機，竊取公司購買后放置于某倉庫的不銹鋼無縫管，由李某與經營廢品收購的侯某商定收購價格與接應車輛。當日10時許，侯某駕駛小貨車來到該倉庫附近，由王某、蔣某將其帶至該倉庫，待小貨車從倉庫正門開入倉庫之后，王某和蔣某迅速將倉庫的正門關上，后三人會同由王某叫來的叉車司機林某將某型號不銹鋼無縫管3160公斤（價值人民幣165940元）搬運至小貨車上，王某、李某二人則在倉庫外望風。裝車完畢后，王某同侯某駕車駛出倉庫后門，欲將該批不銹鋼無縫管運出時被人發現，王某和侯某棄車而逃。

經查實，某工程公司2013年之前系中石化集團公司下屬的國有企業，2013年改制后，某工程公司變更為中石化煉化集團設立的全資子公司。王某在2008年與某工程公司簽訂過一份無固定期限勞動合同，合同上明確規定其職位為技術操作。在2013年公司改制后，某工程公司將其轉崗為管理人員，并通過正式文件任命，文件上有該公司黨委印章。

本案中，除王某外，蔣某等人均不是公司員工，根據刑法共同犯罪理論及相關法律規定，全案定性的關鍵就在于厘清王某的行為性質。對于王某行為的定性問題，主要有以下三種不同觀點：第一種觀點認為，王某系國有控股公司的工作人員，經過公司下發的相關文件任命，任職程序正規，且文件上有該公司黨委的簽章，據此應認為王某系國家工作人員，符合貪污罪的主體要件，其伙同他人竊取公司財物的行為應當以貪污罪論處。第二種觀點認為，王某不具備國家工作人員身份，系刑法意義上的公司、企業工作人員，其利用相關的職務便利，意圖將本公司財物非法占為己有，應當以職務侵占罪定罪處罰。第三種觀點認為，王某系材料計劃員，雖有材料使用計劃之職責，但是材料的出庫和進庫均需要其上級主管簽字才可生效，其不具備經手、管理該批貨物的權力，且倉庫中另外配備了保管員，其亦并不負責保管，故其竊取財物的行為不具備“利用職務之便”的特征，不能以職務侵占罪定罪處罰，而應當以盜竊罪定罪處罰。針對上述觀點分析如下：

一、王某不構成貪污罪

我國刑法對于公司、企業中如何認定國家工作人員有兩個標準：第一，是否是國有公司、企業工作人員；第二，是否是國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員。本案中王某并不符合上述兩個標準。

（一）王某不屬于國有公司、企業工作人員

從權屬關系來看，中石化某工程公司建筑安裝公司系工程公司下屬的二級公司，工程公司又系中石化煉化集團股份公司的全資子公司。中石化煉化集團是由中石化集團總公司控股的國有控股企業，其股票已經在香港上市。我們把關系倒推的話，可以得出這樣的合理結論：由于中石化煉化集團是國有控股公司，工程公司作為其全資子公司，資本性質與其相同，即為國有控股公司，不可能是國有獨資公司。同時，因為建筑安裝公司并沒有自己的營業執照，不具備獨立的法人資格，其性質只能夠按照工程公司的性質來確定，其員工也應當視為中石化某工程公司的員工。也就是說，王某系國有控股公司的工作人員。對于國有控股、參股等具有國有背景的股份制、有限責任制公司或企業是否作為國有公司或企業對待，在我國刑法學界一直都有很大的爭議。國務院和國資委頒布的相關行政法規和部門規章將國有控股公司視為國有公司。在現實生活中，我們也把國有控股企業、國有獨資企業統稱為國有公司。但是行政法規的規定不能等同于刑法意義上的規定。2001年最高人民法院出臺了《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》，其中規定：在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。至此，對于國有控股、參股企業不屬于《刑法》第93條所規定的國有企業這一問題在司法實踐中有了定論。該《批復》屬于司法解釋的一種形式，具有遵照執行的約束力。依據該《批復》，本案中某工程公司難以認定為國有企業，王某當然也不屬于國有公司、企業工作人員。至于對于國有公司的認定在司法實踐中是否過于狹窄，此涉及立法取向之應然性問題，本文不予詳細論述。

（二）王某不屬于國有企業、公司委派到非國有企業、公司從事公務的人員

我國《刑法》第93條第2款規定：“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員以國家工作人員論”。對此，我們需要明確“委派”的具體含義。本文認為，如果我們將“委派”二字拆分開，就會發現，其原本的含義是委任和派遣。最高人民法院2003年發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》明確規定：所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。通過上述分析，我們可以看出，刑法意義上的“委派”有以下幾個明顯的特征：第一，委派的主體必須是國家機關、國有公司、企業、事業單位，此處的“國有”是指單位的全部資產都屬于國家。第二，委派之目的在于代表國家至被委派單位行使管理、監督、經營國有資產的職權。國有公司之所以要委派，一方面是為了發展自己投資的公司和企業，另一方面是為了對自己投資的企業進行相應的監督和管理。第三，被委派者同委派單位具有一定的隸屬關系。被委派之人作為委派單位在被委派單位的代表，其具有代表派出方利益的特點。委派關系一旦形成，委派單位就和被委派之人形成了一種行政上的隸屬關系。第四，委派方式必須合法。委派單位和被委派單位之間應該有相應的“委派”的意思表示，并明確委派人的職權。一般來說委派都應當以書面方式予以確認。但是現實中也不排除口頭方式委派的情況，在這種情況下，我們應當通過雙方的行為判斷是否存在委派關系。

具體到本案，一方面，在一系列涉及到的公司中，只有中石化集團公司是刑法意義上的國有企業，如果要認定王某是國家工作人員，那么其同中石化集團公司之間就必須具有委派與被委派的關系。在案證據顯示，在企業改制之前，王某同企業簽訂的勞動合同表明其系技術操作崗位，在單位從事的是法律意義上的勞務行為，顯然不具有國家工作人員身份。至2013年企業改制后，作為中石化煉化集團的全資子公司的某工程公司將其聘任為管理人員，任命以紅頭文件的形式下達并加蓋黨委的公章，似乎黨委的任命彰顯了其國家工作人員性質。但是仔細分析并結合“委派”的定義和特征，我們就會發現，首先，沒有任何的書面文件顯示王某同中石化集團具有委托關系。就其行為表現看，其同中石化集團公司也沒有行政上的隸屬關系，其在行使職務行為時也無需考慮中石化集團的利益，不聽從中石化集團公司的指示，所以王某不屬于國有公司的“委派人員”。有一種意見認為，王某的任命是某工程公司通過紅頭文件的方式下達的，并且有黨委蓋章，完全具有行政效力，據此可以認定王某的國家工作人員身份。筆者對此并不贊同，某工程公司作為國有控股公司設立的全資子公司，根據國務院相關規定，公司經營決策應經過黨委的討論。但同時作為子公司，其具有完全的經營自主權，黨委決定的大部分事項基本是其公司的自主經營行為，不能將該行為和上級單位掛鉤。而且在公司章程和內部規定中也沒有發現中石化集團公司授權該公司自主聘任人員代表國家履行公務。故筆者認為，該文件的下發系該公司的自主經營行為，不是中石化集團的授權行為，無法證實王某具有國家工作人員的身份。

綜上所述，王某不具有國家工作人員的身份，其準確的身份定位應當是公司、企業工作人員。因而王某不符合貪污罪犯罪構成中的主體要件，不能以貪污罪定罪處罰。

二、王某構成職務侵占罪

職務侵占罪是指公司、企業工作人員利用職務便利，將本單位財物占為己有的行為。具體到本案，有意見認為，從書面文件的職責劃分來看，王某系材料計劃員，對于材料的出庫和進庫均需要其上級主管簽字才可生效，實際上其不具備主管、管理的權力，且倉庫中另外配備了保管員，其自身并不負責保管，故對于其伙同他人竊取財物的行為不符合“利用職務之便”，不能以職務侵占罪定罪處罰，而應當以盜竊罪論處。對此，本文認為，職務侵占罪在刑法意義上的“利用職務便利”是指利用對財產主管、管理、經手、經營、持有、保管、使用的職權,主要包括兩種情況：一種是利用持續的、穩定的職務便利，另一種則是利用經過授權或者臨時授權的職務便利。從在案證據來看，雖然王某系材料計劃員，相關文件中規定其職務系對于材料使用的計劃，但是計劃的產生和實施均需要其主管簽字后才生效，其是否具有“經手財物的職務便利”，此處無法彰顯，尚存爭議。但是在實際運作中，該倉庫的保管員并不經常在崗，在其不在崗時，經過王某的首肯之后，材料也能夠運出倉庫，王某也在一定程度上代替保管員行使保管職責。換句話說，在多數情況下，王某行使的職權包含了保管員的職責在內。由于人手緊缺，其所在單位對此并沒有異議，真正的保管員對此亦沒有任何的表示，實際上對于王某的這種行為表現出了一種默認的態度，這就是本文前面所提到的臨時性的授權。由于我國市場經濟體制尚不完善，公司管理制度上也有各種漏洞的存在，在運作過程中，各種人員的職權、權屬都有不甚明確之處。我們在認定公司、企業工作人員是否具有“利用職務便利”的時候，不能夠機械地從書面規定的職責來認定，而應當考慮相似或實質的情況，將授權和臨時授權的情況通盤考慮進去，才能夠做到不枉不縱。

綜上所述，王某作為公司、企業的工作人員，以非法占有為目的，利用職務便利，將本單位財物非法占為己有，應當以職務侵占罪定罪處罰。

三、余論

隨著國有企業股份制改造和戰略性重組步伐的不斷加快，國有企業經營規模和效益不斷提高。而由于國有控股、參股企業中資本來源和持股情況不一，股權屬性多樣，管理人員的構成、職務產生方式、職權屬性各異，相關法律、行政法規、規章對此難以全面、有效規范，法律法規對其從業人員貪賄行為的規定不夠健全。加之實踐中情況復雜，導致在很多情況下對于國有控股、參股企業中的職務犯罪難以界定。在這種情況下，一方面應當依據法律、司法解釋的精神，嚴守刑法的謙抑性，不能隨意擴大打擊范圍。另一方面，可以適當將打擊范圍擴大到在國有控股公司實際從事公務的人員，無論是國有公司委派還是由國有控股公司自主聘任，只要其實際上在從事公務，并且其行為已經危及到國有資產的安全，就應當認定其系職務犯罪的主體，真正在司法實踐中做到不枉不縱。