侵占公款購物所得積分的行為定性

文◎朱 輝 孫同印

［案情］山東省某服裝公司為招攬顧客，開展會員購服裝積分活動，顧客購買服裝在200元以上的可以免費辦理一張VIP會員卡，每購100元服裝可以積10分，積分1分可以折抵現金1元錢，但不可兌現。2012年中秋節前，為給某事業單位職工購買工作服，單位負責人李某與會計魏某到該服裝公司購買服裝，并辦理了一張VIP會員卡。后李某將該張會員卡從會計魏某處取走，到2013年春節前，李某先后三次到該服裝公司為單位購買服裝，并將返還的價值19562元的積分存入自己個人會員卡中，在服裝公司年底開展折抵現金活動時予以消費。

本案爭議焦點在于李某的行為如何定性，分歧意見如下：第一種意見認為李某構成受賄罪，其行為觸犯了《刑法》第385條第2款的規定，“國家工作人員在經濟往來中，違法國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。”第二種意見認為李某構成貪污罪。主要理由是某服裝公司規定根據客戶購買服裝的金額換算積分存入會員卡，該會員積分卡款項的所有權應歸某所在單位，李某占為已有，應當認定為貪污。

［速解］筆者同意第二種意見，即李某的行為構成貪污罪。

首先，某服裝公司開展的購物積分活動，李某代表單位購物所獲積分不是“違法”的“回扣”。一般而言，回扣是賣方從買方支付的商品款項中按一定比例返還給買方的價款。本案中，某服裝公司開展購物積分活動，針對的是所有會員，而且“積分”并不能當場返還現金即不是一定比例的“買方支付商品款”，而是要在該公司開展兌現積分活動時才能折抵現金。即使認為本案中的“積分”為回扣，這種回扣也是合法的。根據我國《反不正當競爭法》，回扣分為“帳中明示”的回扣和“帳外暗中”的回扣，而只有“帳外暗中”的回扣才是我國《刑法》第385條第2款所要加以刑事處罰的行為。本案中，某服裝公司給予會員積分是一種公開的促銷活動，所折抵的款項在公司的帳薄中均有記載，完全符合我國《反不正當競爭法》的規定，因此李某的行為并不符合我國《刑法》第385條第2款的規定，不構成受賄罪。

其次，李某的采用“侵吞”的方式占有了“公共財產”。貪污罪是指“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。”第一，李某作為某事業單位負責人是當然的國家工作人員，其涉嫌貪污犯罪在身份上不存在疑問。第二，19562元的積分應該認定為“公共財物”。其實，認定李某的行為構成受賄罪還是貪污罪，關鍵還是弄清楚積分的屬性，即19562分（元）的性質是公款還是其他性質的款項。按照誰購物誰得積分的原則，如果是個人購物個人得到積分，如果是單位購物單位就應該得到積分。如此一來，李某代表其所在單位到該服裝公司購物，其公款購物所得積分就應該屬于單位所有，是屬于公款性質的款項。第三，李某對該筆積分通過“侵吞”手段非法占有。李某在為單位購物過程中，將應該上繳給單位的積分私自存入自己個人會員卡，并將該筆積分款項在該公司進行了消費——取走了款項折抵的服裝，占為己有，因而實際上是通過“侵吞”的手段非法占有公款。第四，李某在主觀上存在明顯的故意。李某在為單位購買服裝過程中，明知該服裝公司開展會員購物可以積分活動，也明知該積分應該是“歸單位所有”，但其在購物過程中故意將應該存入單位會員卡的積分存入個人會員卡，這是“明知自己的行為侵犯了職務行為的廉潔性、會發生侵害公共財產的結果，并且希望這種結果的發生”，這種主觀故意是清晰的。

綜上所述，本案中應當以貪污罪追究李某的刑事責任。