企業商事活動需要怎樣的法律意見書

王玉寶WANG Yu-bao

（兗礦東華集團有限公司審計與風險管理處，鄒城273500）

0 引言

如果問一位企業家“您需要什么樣的法律意見書”或者“怎樣的法律意見書是好的”，他多半會回答：“能幫我賺到錢，規避風險和損失的。”法學家、企業家、法律實務界對法律意見書的看法又有什么不同，怎樣才能更好地發揮法律意見書的作用呢？本文嘗試從以下兩個方面探討。

1 法律意見書制度的設立目的及現實偏差

法律意見書制度，是法律顧問制度的重要組成部分，無論在企事業單位，還是在政府機關都起著越來越重要的作用。中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定，明確指出要“普遍建立法律顧問制度。完善規范性文件、重大決策合法性審查機制。”[1]這不僅是對加強政府法治提出的明確要求，同時也為企業法律管理做出的制度安排。

按照山東省國資委《關于實施法律意見書制度的指導意見》（魯國資法規〔2006〕11號）對法律意見書的定義,它是指企業法律事務機構或外聘法律中介機構在從事企業法律事務、參與企業重大經營決策過程中，就有關問題以書面形式向企業領導、決策機構或上級單位提供法律依據、做出法律解釋、進行法律審查、分析法律風險、提出法律建議或解決方案的法律文書。其核心目的是加強企業重大經營決策的法律論證，以保證其合法性、有效性。

但是現實中又是怎樣的呢？多年以來，“市場經濟就是法治經濟，企業要發展，法律需先行”等類似提法可謂耳熟能詳，現實情況卻并不樂觀。中國在很大程度上還是熟人社會，法律的調控、規范、引導、保障作用并不占主導地位。企業家和企業對于法治理念的認同遠遠地沒有深入人心，更談不上對法治的信仰。企業家關心的是企業盈利和發展，日常面對的是激烈的市場競爭、強大的行政機關、繁雜的內管內控、不確定的法制環境，對于法律則一般抱有敬而遠之、半信半疑、甚至護疾而忌醫的心理態度，或者當風險或隱患發展成為糾紛，并且窮盡了其他救濟手段后，才想起用法律手段解決，很多時候頗有一種死馬當活馬醫的味道。法律意見書制度的執行情況并不太好。一是流于形式，難見實效。很多企業的內部法律顧問，僅就企業涉及的一般性法律問題套套格式、出出意見，不做深入細致的分析論證，不去研究問題存在的根源，不去進行制度完善和在執行中糾偏，成效甚微。二是簡單否決，缺乏建設性構想。有的法律顧問能夠發現經營管理決策中違反法律的環節或部分，緊接著生搬硬套、呆板孤立地去簡單粗暴的否決，而不進行迂回、多元式的發散思維，不去想辦法提出建設性的構想，以使之合法有效，滿足經營需要。三是立場模糊，不敢擔當。有的法律顧問業務水平高，能夠發現經營決策的重大疏漏和違法違規的關鍵環節，卻怕得罪領導，含糊其辭，推諉扯皮，不敢擔當，起不到預防、警示的應有作用。

以上情況是企業內部的法律事務機構或法律顧問在履行出具法律意見書職責方面存在的問題。相比較而言，社會中介機構和知名法學專家出具的法律意見書就規范很多，效果也較為良好。但有些現象值得注意，一是有些保守，難于助力經濟發展。經濟的發展有其自身的規律，商業模式的創新無時不在，相反法律一般是滯后的。有些法學專家，對經濟熱點了解的不多，視角和思路局限于現有的法律體系和架構，難以用開放性的思維解讀經濟行為，出具的意見偏于保守，不能給企業家創業的信心，難于助力經濟發展。二是受利益驅動，不能堅守法學家應有的獨立和尊嚴。不食人間煙火是做不到的，不管是俗人還是法學家。但利益的驅動，尤其是巨額不當利益的驅動，確是侵噬了當前法學家話語的正當性，使司法機關、當事人、社會公眾對專家意見產生了很多懷疑和微詞。長此以往，會使專家意見喪失其應有的作用。三是受誤導蒙蔽，助長不誠信企業的惡意行為。誠實信用原則是整個民商法領域的“帝王條款”，更是商界的最高準則。經濟活動一般以合同來體現，具體而言就是適當的、善意的、相互協作的履行好合同義務。有些不誠信的企業，隱瞞真相、歪曲事實，誤導專家，尋求歪點子、邪路子，背離商業準則，追逐非法利益。

2 法律意見書制度的完善建議

企業內部法律事務機構或法律顧問出具法律意見書的，可以考慮在三個方面予以完善：一是在思維方向上與企業戰略、重大決策同心同向。以企業戰略為導向，目的是促成具體的商事行為，多提建設性的意見。二是加強業務修養，把握政策法規的前沿動態。多渠道、多維度地識別、獲取、分析、研究經濟政策和法規的前沿動態，評價對企業及重大經營管理的正負面影響，積極利用跟進或者果斷應對規避。三是在重大問題上，恪守專業精神，獨立出具意見。這就需要建立相應的制度保障，比如企業總法律顧問擁有決策否決權等。使得企業法律顧問能夠敢于盡職調查、科學分析、依法論證，不受干擾地出具法律意見。

法學研究機構、社會中介機構或法學專家出具法律意見書的，可以考慮在三個方面予以完善：一是跟進經濟熱點，助力經濟發展。當前混合所有制經濟、權益性投資和債權性投資的結合、互聯網金融、影子銀行、企業間借貸的發展、微信營銷、自由貿易區建設、商業模式創新等均對法律調控提出了新的要求，很多商事行為盡管尚未被法律明確承認，但在商界已經積累了很多經驗。這就需要法學專家從法理、政策層面尋找相關商事行為在法律層面的行為依據，最起碼不違法的依據或推理，以增強企業商事行為的正當性依據。二是借鑒美國“法庭之友”制度，維護專家法律意見的獨立性、正當性。任何經濟活動都會存在風險，包括締約風險、違約風險、履約風險、侵權風險等。一旦風險成為現實事件，當事人就會想方設法窮盡一切救濟手段求償權利。法律意見書就成為當事人試圖從法學理論和法律技術層面剖析遇到的難題，尋求問題解決的重要路徑。這種情況下，往往和訴訟或仲裁發生關聯，成為訴訟或仲裁程序中的影響性材料。但當下法律意見滿天飛，已經引起了法官和仲裁員的審美疲勞，作用正在弱化。可以考慮借鑒美國“法庭之友”制度[2]，在程序上予以完善，不妨規定“當事人向法庭提交有關機構或專家出具的法律意見書的前提是得到了另一方當事人的許可。在另一方當事人不同意時，一方當事人可以向法庭提出申請，經法院許可后方可提交。”三是建立內審機制，防范被惡意蒙蔽。可以明確要求委托人、企業主、當事人要如實陳述事實，如實提供證據材料，不得將法律意見書用于非法活動；明確載明法律意見書的使用范圍和對象，如僅供委托人參考，不得對第三方披露等。對明顯屬于歪曲事實、隱瞞證據材料，出具法律意見可能造成不良社會影響的，堅決不予出具法律意見。

3 結語

如果從大類上劃分，法律意見書擬可分為兩類。一類是與解決爭端直接相關的法律意見書，可稱之為爭端解決型法律意見書；另一類是與爭端解決不直接相關，主要就經濟行為、經濟活動的合法性及其法律風險展開論證，可稱之為適法論證型法律意見書。這兩類法律意見書與當前如火如荼的經濟生活都息息相關，未來的路還很長。經營活動離不開法律，期待法學家、法律人與企業家、商界中人的良性互動，或許能使法律意見書制度更多的具有前瞻性、規范性、接地氣，能夠說理清、分析透、結論準。在商業活動中，更多的通過法律管理，保障財富與生命安全；更多的信賴、借力和發揮法律智慧，探索一條基業常青之路。

[1]中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定，載2013年 11月 16日新華每日電訊 http：//news.xinhuanet.com/mrdx/2013-11/16/c_132892941.htm.

[2]論美國的“法庭之友”制度,作者何春華,2009-03-05載中國法院網http://old.chinacourt.org/html/article/200903/05/347246.shtml.

[3]鄧宏光.商標混淆理論的擴張[J].電子知識產權,2007(10).