論民營化中政府管制的正當性

安寧

摘 要：在民營化的過程中，我國公用事業得到了迅速的發展。但必須認識到，民營化只是我們促進社會公益提高人民福祉的手段，公用事業的自然壟斷性的邏輯悖論以及政府國家責任的不可轉移，都要求政府在民營化的過程中不僅不能減輕自己的管制責任，相反，要積極完善對民營化進程中的法律制度建設，按照法治、誠信等原則予以管制，以促進民營化的健康發展。

關鍵詞：民營化；政府管制；管制原則

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）07-0061-03

自上世紀以來，政府已由傳統的消極行政向無所不包的福利政府轉型，政府提供社會公共服務以滿足社會基本需求實現生存照顧國家任務的同時也讓國家財政捉襟見肘。在以英美為代表的公用事業民營化的改革浪潮的影響下，我國自上世紀80年代也開始了公用事業民營化的改革。公用事業民營化緩解了政府社會服務中的資金不足等問題，但我們在看到民營化推進了政府瘦身運動提高社會公益的同時，亦不可忽視民營化中市場利潤取向與政府公益取向的價值沖突。以停車場民營化為例，在南京浦口停車場便發生了停車場只負責收費不負責看管而導致消費者自身汽車受損而無處索賠的情形，在民營化的過程中，民營化企業往往只看重自身利益的一面而忽視了自身領域的公益性與特殊性，這無不提示在民營化過程中政府依法管制是推動民營化健康發展的重要一環。

一、民營化中政府管制的理論基礎

政府管制一般是指政府干預市場的活動總稱，是一種重要的行政管理活動。首先，管制以行政機關為管制主體；其次，政府管制是為達成特定的行政目的亦或是為公共目的而采取的措施；最后，政府管制是一種對社會帶有管理、控制色彩的具有強制拘束力與執行力的手段。在民營化的過程中，對政府管制正當性的證成對調和公私關系，明確各自角色，推進民營化的發展具有重要現實意義。

（一）自然壟斷理論的悖論

自然壟斷的概念最早由英國經濟學家約翰·穆勒在其《政治經濟學原理》一書中首次提出。對于其含義與特征經過不斷發展大體上可以按照法羅對于自然壟斷的特征描述進行理解。而公用事業被認為是典型的自然壟斷產業，因為它所提供的產品與服務是居民生存所必須的，具有公益性；公用事業產品在供給上存在顯著的規模經濟效益，其在巨大的基礎設施投入的前提下，隨著消費者數量的增加而增大成本收益，兼具自然壟斷性和網絡性特征。

但在公用事業自然壟斷理論下，市場并非是萬能的，市場失靈情形也并不因公用事業的特殊性而不發生；相反，市場失靈的弊端在公用事業的弊端體現更加明顯，影響更為深遠。在公用事業民營化后，該領域便轉為私法領域，成為私法自治的范圍，市場經濟中的逐利取向更加明顯，甚而會產生有違民營化目的損害社會公益的情形。以城市公交系統為例，當公用事業民營化后，公交公司可能基于經濟分析利益考量，甚至有違法律法規，將停開偏僻、人少的地方線路，或者提高消費價格造成部分出行者最低生活保障或條件不能滿足，據此產生了自然壟斷理論上的自身定價上的悖論。除此之外，基于行業壟斷，往往形成一家獨大的情形，消費者根本無法與生產者形成平衡的對抗結構，造成缺乏競爭、不利技術進步、資源浪費和社會公益受損的嚴重情形，這也是讓波斯納對自然壟斷理論情形下需加強政府管制的重要原因。

對于基于自然壟斷理論而加強政府對公用事業管制的做法，國外大都經歷了“管制——放松管制——再管制”的歷程。雖然在政府管制政策的制定過程中基于多重因素的不同考量而制定，但這并不能成為否定自然壟斷理論自身悖論需要政府管制的事實理由，正如美國經濟學家丹尼爾·史普博在其《管制與市場》一書中所指出的：“管制的歷史是不斷變換政府行為的重點和焦點的動態過程。盡管特殊的管制政策可以走馬燈式地來回，管制的形式和結構卻可能依然保持著老面孔?！?/p>

（二）國家責任形態的變遷

在公用事業民營化的過程中，國家實現了瘦身，將原本屬于國家任務的部分通過民營化的方式淡出供給領域。民營化的方式實現了國家任務的重新分配，決定了行政職能向民間轉移的路徑選擇[1]。但“民營化只是業務的民營化”，國家并不能推卸自身的責任。德國學者G.F.Schuppert將國家責任以國家執行密度為標準劃分為履行責任、保障責任、網羅責任，其執行密度由強至弱，在民營化的過程中，國家只是由原來的履行責任而轉化為保障責任或者網羅責任而已。同時，德國學者在公私合營的民營化實踐中，發展出了國家擔保責任理論，要求國家在民營化的過程中處于擔保人的地位，確保民營化所要追求的社會公益目標能夠按照最初的設計實現，而不被社會權力集團所濫用。在法律實踐層面，以我國為例，2004年《市政公用事業特許經營管理辦法》第二十二條規定：“直轄市、市、縣人民政府有關部門按照有關法律、法規規定的原則和程序，審定和監管市政公用事業產品和服務價格?！眹冶Ｕ蠐Ｘ熑问菄颐駹I化的應有之義，而非在民營化的過程中完全放任市場機制的自由運作。國家保障責任不僅要求直接拘束國家公權力的行使與民營化企業的監管，而更進一步要求國家積極作為，通過制定法律等方式形成能充分保障人民基本權利的制度體系，以平衡民營化經營者與第三人之間的基本權沖突。

除此之外，民營化打破了行政法領域原有國家社會的二元結構區分，將公私合作引入社會管理的領域。傳統的權力——服從模式的行政管理逐步演變為協商——合作模式的公共治理[2]。在此種情形下，國家任務的民營化亦會產生“公法遁入私法”的傾向與情形，將原本公法領域的內容通過民營化的方式淡出公法領域而逃避公法規制獲取政治利益。公私合作的基礎在于合作契約的簽訂，對于合作契約的性質盡管存在民事合同、經濟合同、行政合同等等爭議，但公法學者基本將該契約類型認定為行政契約[3]。通過行政契約理論，將可能遁入私法空間的公用事業企業亦納入公法領域規制。突出契約手段在后民營化政府管制中的運用，在一個混合行政的時代，在一個對公權力和私權利的創造性相互作用極其依賴的時代，合同乃行政法的核心[4]。由此形成了民營化的典型三方法律關系：從事行政給付的民營化公司與政府之間屬于行政法律關系，在執行公用事業給付時與消費者之間屬于私法上的法律關系。公用事業民營化的公司因其業務在于直接從事行政給付的內容，屬于實質意義上的行政范圍，由此公用事業民營化的企業不僅受一般私法領域的規范，亦需受一般公法規則的拘束[5]。

二、民營化管制的基本原則

（一）依法行政原則

自奧托·邁耶首次提出依法行政原則以來，行政行為必須受法律拘束的立場根深蒂固。法律創制原則、法律優先原則、法律保留原則亦是對行政機關依法行政要求的具體化。在我國公用事業民營化的過程中，相關法律法規的制度建設滯后，欠缺統一的法律規范指引且往往存在結構零散和不確定性等問題。這不僅不能適應公用事業領域引入競爭，建立與維護自由、公平、有效競爭秩序的需要，而且也存在著諸多的法律風險甚至引發民營化主體或行業的破產而嚴重影響社會公益的情形?？v觀民營化較為成熟的英美國家，無不例外地在民營化改革之前或進程中進行相應的法律法規建設來指導民營化的改革。以英國為例，自上世紀80年代民營化改革以來，為適應改革需要，政府先后在電信、煤氣、自來水、電力和鐵路運輸等行業制定一系列法律。

近年來，我國也積極進行了相關法律制度的修改與制定，例如《公路法》自1997年制定以來先后經過了兩次修改與補充，交通運輸部也于2013年發布《收費公路管理條例》修正案征求意見稿等等，這為政府依法管制提供了法律依據。但法律的制定與社會的發展并不是同步的，而且法律也不可能事無巨細地將所有情形予以囊括，這對于政府管制過程中的合法性帶來了挑戰。以國務院2012年公布的高速路重大節假日免收費方案為例，就引發眾多爭議。有學者認為“《高速路節假日免收費方案》對于收費公路而言——尤其是經營性公路——是非法的、不正當的”[6]。在沒有具體法律依據的情形下政府管制的合法性重心，一方面要放在相應法律法規的制定上，另一方面也要放在“依法行政”而非“依法律行政”的原則上。同時政府也應注重程序法的要求，因為程序本身亦是對相對人權利的保護。在福利社會的時代，我們更加需要一個積極有為的政府，而不是裹足不前的政府，沒有相應的法律規范的實體依據，并不意味著政府的消極不作為，而應審時度勢，在符合法律原則與程序的情況下做出適當管制，讓民營化的發展更加體現社會公益性。

（二）誠實信用原則

在民法之中，誠實信用原則是私法的帝王規則，而民營化過程中，政府誠信也是基于民營化基礎的合作契約（行政契約）的必然要求。政府要在我國社會深入發展的過程中對社會誠信體系的建設發揮示范帶頭作用。誠實信用原則在民營化管制中的重要體現在于信賴保護的內容。民營化中的政府管制往往僅基于行政目的的考量而忽略了民營化企業的合法利益，這是行政法領域高權單方行政的傳統管理思路的延續，而民營化正是將“合作”的理念注入行政法的體系，在民營化管制的過程中必須打破傳統高權理念，對民營化企業的正當的、合法的信賴利益予以保護。以我國高速路民營化為例，2012年國務院的重大節假日免收小型汽車通行費的方案實則是對民營化企業的財產權侵害，而財產的價值在于利用，只有財產權人可以自由地對其財產權利進行占有、使用、處分時，財產權對他才有實際意義。如果公權力在民營化管制的過程中可以任意限制、剝奪私人財產權利而無需給與公正補償，那么財產權對于權利人而言，便只是一個空洞的頭銜，沒有任何實際價值可言。因此，政府即使為了公共利益而必須對私人財產權實施剝奪與限制的情形下，只要造成了特別犧牲，就應當給予公正補償。否則既不能使私人財產損失得到公正的彌補與救濟，也會導致公權力對財產權利的剝奪與限制受不到應有的、起碼的約束，而造成政府誠信缺失的嚴重后果。值得慶幸的是，在國務院出臺重大節假日免收小型汽車通行費的方案后，交通運輸部向社會公布了《收費公路管理條例》修改的征求意見稿中第七條規定：“國家實施免費政策給經營管理者合法收益造成影響的，可通過適當延長收費年限等方式予以補償。”政府在高速路民營化管制的過程中及時對合法信賴利益予以補償的做法值得肯定。

（三）比例原則

比例原則亦為禁止過度原則，要求行政主體在限制個人利益的手段與實現公共利益的目的之間進行權衡，以選擇一種既為實現公共利益所絕對必要，也為對相對人利益限制或損害最少的手段[7]。在政府管制的過程中，為了規范國家權力的非法侵害，要求行政機關必須嚴守法律保留原則與依法行政原則。但在民營化的過程中，政府往往具有得天獨厚的政治優勢而享有較多的裁量空間，雖然裁量并非自由，但亦對民營化的發展帶來諸多的不確定因素。因此，在民營化的管制過程中，強調政府遵循比例原則，才能更好地督促政府管制手段選擇時需“兩害相權取其輕，兩利相權取其重”。具體而言，比例原則要求政府在民營化管制的過程中首先考慮政府可否依靠傳統的監管方式實現行政目的；其次，政府管制是否存在過度侵害相對人權益的情形，最后政府管制所造成的利益權衡，行政機關必須作出行政目的的利益與侵及人民的利益之間的證明，證明前者重于后者之后才可以侵犯人民權利[8]。

比例原則的適用不僅是對政府管制的控制，更有利于公用事業民營化的持續發展?！叭绻幹频姆秶鷽]有限度，運作不夠透明，在微觀層面干預過多，民營部門的投資者就會望而卻步，進而轉向其他更為‘友好的投資環境。”[9]政府管制手段的選擇對社會投資主體具有極強的敏感性，以政府2012年的高速路重大節假日免收小型汽車通行費方案為例，政府管制措施出臺后，部分投資企業紛紛萌生退意，這不僅是對公用事業民營化企業主體合法權益的侵害，更是一種對未來高速路建設投融資釋放的錯誤信號，特別是在西部大開發的過程中，諸如公路等基礎設施的私人融資比例會很難提高。

三、結語

民營化的發展實現了政府的瘦身，但政府并沒有實現自身責任的解脫。在我國民營化迅速發展的今天，不僅要通過民營化實現社會福祉、公共需求的滿足，同時也不能忽視在民營化的過程中政府責任的落實。民營化中的政府管制對民營化的健康發展意義重大，但傳統的高權行政也應適應民營化的變革，在管制中更要注重手段的依法性與比例性，同時也應把合作理念注入行政管制的體制之中，這樣才能實現公權力與民營化私主體的利益調衡，實現民營化中的利益雙贏。

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參考文獻：

〔1〕周佑勇.行政法專論[M].北京：中國人民大學出版社，2013.358.

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〔4〕卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯.法律與行政[M].北京：商務印書館，2004.554.

〔5〕余凌云.論行政契約的含義——一種比較法上的認識[J].比較法研究，1997（3）：102-107.

〔6〕劉啟川.論我國收費公路存續的公法正當性——兼評《重大節假日免收小型客車通行費實施方案》[J].政治與法律，2013（7）：11-20.

〔7〕周佑勇.行政法原論[M].北京：中國方正出版社，2005.74.

〔8〕陳新民.行政法學總論[M].臺北：臺灣三民書局出版社，2005.90.

〔9〕E.S.薩瓦斯.民營化與公私部門的伙伴關系[M].北京：中國人民大學出版社，2002.264.

（責任編輯 孫國軍）