疑罪從無處理的程序法規制

姚顯森

摘 要：

疑罪從無處理程序的法治化，是貫徹疑罪從無原則的客觀需要，又是提升疑罪案件從無處理過程及結果社會認同度與司法公信力的必然要求。為解決疑罪從無處理程序規范不足與司法實踐隨意性大等問題，應依法規制疑罪從無處理權，明確賦予偵查機關疑罪從無處理建議權，類型化配置存疑不起訴決定權，完善審判機關證據不足無罪判決權以及司法救濟權；應依法規制證據不足的判斷標準，重視證據不足判斷標準的相對獨立性，完善與細化現行證據不足的判斷標準，強化證據不足無罪判決與存疑不起訴決定的說理制度；應依法規制疑罪從無處理過程，設立相對獨立的疑罪處理程序，全面實現疑罪處理程序的多重功能。

關鍵詞：疑罪從無；程序法；法律規制

中圖分類號：DF611

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.09

問題的提出

我國1996年頒行的《刑事訴訟法》就已明確規定：對證據不足案件目前，學術界對疑罪的認識并不統一。有的對疑罪做廣義理解，認為疑罪既包括認定事實方面的疑罪，也包括法律適用方面的疑罪，還包括證據不足方面的疑罪。但是如果將疑罪放在“疑罪從無”中去理解就不難看出，疑罪實質上是證據不足而出現的不能判定有罪的情況。本文如無特別說明，所指稱的都是證據不足而導致的“疑罪”。

，審查起訴機關“可以作出不起訴的決定”，審判機關“應當做出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”但是，該法實施后發生的“河南李懷亮案”、“杭州叔侄強奸案”、“五青年蕭山出租車命案”等極為典型的證據不足案件，被追訴人卻屢次被移送起訴并被判有罪。出現這些問題的原因是多方面的，但是，從這些案件歷經的時間與耗費的精力，尤其是辦案過程中公安司法機關之間實施的沒有法律依據的“溝通”與“協調”以及偵查人員面對證據不足案件所表現出的無所適從等情況看，缺乏程序法規制是“疑罪”難以從無處理的根本原因之一。2012年修訂的現行《刑事訴訟法》及配套規范性文件，再次確認了疑罪從無原則。隨后，中央政法委2013出臺的《關于切實防止冤假錯案的規定》明確要求“對于定罪證據不足的案件，應當堅持疑罪從無原則”。現任最高人民法院院長周強在全國高級法院院長座談會上強調要貫徹疑罪從無原則。但是這些有關疑罪從無的規范及講話，都或多或少地存在不夠重視疑罪案件如何從無處理的程序法問題。

大陸法系國家的學者普遍從權力內部控制與預審法官外部控制的角度，探尋司法體制內權力實現型疑罪從無。英美法系國家的學者更多地強調司法體制之外的保障機制，大多從保障人權及有利于被告人等程序角度，實證研究審判階段的疑罪從無問題。國內學者早在上世紀末就開始研究和主張疑罪從無，越來越多的學者主張證據不足的疑罪案件應當從無處理，但是與此極不協調的是，有關疑罪如何從無，即證據不足案件處理權如何配置、證據不足的標準如何判斷以及相應的程序如何操作等疑罪從無處理程序中的根本性問題，卻很少有學者專題論及。在司法實踐中，疑罪從無處理程序的隨意性及其所造成的負面影響參見：葛玲疑罪從無原則在我國司法實踐中的異化及分析[J]法律適用，2008，（8）

，已成為當前亟須解決的問題。鑒此，為了“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”這是中國共產黨十八屆三中全會通過的《中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》對司法提出的明確要求。

，應當從疑罪從無案件的司法實踐需要出發，充分重視疑罪從無處理程序的獨立性，通過優化配置疑罪從無處理權，明確證據不足的判斷標準，細化疑罪從無處理程序等方式，實現疑罪案件從無處理的程序法規制。

一、疑罪案件處理權配置的程序法規制

疑罪從無是在證據不足的情況下作出的一種非正常結案方式，從疑罪從無的過程與結果看，其實質上就是疑罪從無處理權的配置與實現。因此，為實現疑罪從無的程序法規制，應首先考察疑罪從無處理權的配置問題。刑事案件有自訴和公訴之分。在自訴案件中，疑罪從無處理權由審判機關行使。在公訴案件中，疑罪處理程序主要體現在偵查、審查起訴以及審判三個階段，審判階段的疑罪處理權配置與運行是疑罪案件處理權的組成部分。鑒此，為增強論證的針對性，下文就從上述三個階段出發，探討公訴案件中疑罪從無處理權配置問題。

（一）明確賦予偵查機關疑罪處理建議權

現行法沒有明確規定偵查機關如何處理證據不足案件，極易導致偵查機關在遇到證據不足案件時無所適從或者將案件久拖不決，因此亟須進一步改革完善現行法。現行法賦予審判機關證據不足無罪判決權，賦予審查起訴機關證據不足不起訴的決定權，卻沒有規定偵查機關享有疑罪處理權。現行法雖然從偵查終結的條件和撤銷案件的情形等兩方面，間接規定偵查機關處理疑罪案件的原則，但由于權力的不可推定性，仍然難以解決偵查階段證據不足案件的處理問題。《刑事訴訟

法》第160條將犯罪事實清楚，證據確實、充分作為偵查機關偵查終結的必要條件之一。這就意味著，在證據不足時，偵查機關無權終結案件。同時，《刑事訴訟

法》第161條明確規定了偵查機關應當撤銷案件的情形，但都是針對犯罪嫌疑人個人情況或案件情節及社會危害性的，而沒有明確將證據不足的情況納入其中。該條第6款雖然用兜底條款將“其他法律規定免予追究刑事責任的”情形作為撤銷案件的適用情形之一，但是很難說這些規定的立法初衷是將證據不足作為撤銷案件的條件之一，而且證據不足與“免予追究刑事責任”是完全不同的兩個概念。因此，嚴格意義上講，在法律沒有明確規定的情況下，偵查機關遇到證據不足的案件時，無權做出撤銷案件的決定。另外，現行《刑事訴訟

法》第166條雖然明確規定人民檢察院偵查終結的案件，應當做出提起公訴、不起訴或者撤銷案件的決定，但是這里的“偵查終結”仍然是以“案件事實清楚，證據確實、充分”為前提條件，顯然不能適用證據不足案件。據此，仍不能認為法律明確賦予偵查機關疑罪處理權。《刑事訴訟endprint

法》配套法律文件，也沒有明確賦予偵查機關對證據不足案件享有從無處理權。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第274條和《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第63條，都明確將案件證據確實、充分作為偵查終結的前提條件。可見，按照現行法及配套規范性文件的規定，對于證據不足案件，偵查機關沒有撤銷權。這種立法狀況與司法實踐嚴重不符。在司法實踐中，由于“受制于各種現實的客觀的因素，疑案在一定條件下又不可避免地會出現，”[1]偵查機關遇到證據不足案件時，要么違法做出處理，要么久拖不決。這種現象已被多年來的司法實踐證實。

明確賦予偵查機關對證據不足案件的處理建議權，能夠為偵查機關辦理疑罪案件提供法律依據。首先，賦予偵查機關對證據不足案件的處理建議權，能夠解決偵查階段證據不足案件處理中的難題。一是有助于防止出現“疑罪從掛”現象。基于這些規定，偵查機關在面對因客觀原因或其他合理原因而無法收集到足夠證據的案件時，就有權依法將案件移交給審查起訴機關處理，從而能夠有效防止因法律沒有明文規定而不能或不敢輕易做出處理進而將案件久拖不決情況的發生。二是能夠解決疑罪從無處理的司法性與偵查權的行政性之間存在的沖突。疑罪從無案件的成立，以有證據證明刑事案件客觀存在且需要追究刑事責任為前提。這就意味著證據不足案件仍具有司法性，應通過具有最終裁決性和終局保障性的司法方式終結案件，即由享有司法權力的主體依據法定的職權和程序辦結案件。因此，如果賦予偵查機關做出撤銷這些案件的權力，就意味著賦予了偵查機關通過行政權的方式撤銷司法案件。這種通過行政權力撤銷刑事案件的做法有違司法權力配置原理。當然，有學者會以現行法明確賦予偵查機關撤銷案件權為依據，認為應當賦予偵查機關撤銷證據不足案件的權力。這種觀點沒有認識到法律中規定的偵查機關享有撤銷權的案件與證據不足的疑罪案件存在質的差別。前者本質上不具有刑事司法裁決的典型特征，偵查機關通過行使偵查裁量權就能夠處理的案件，不屬于嚴格意義上必須通過判定才能終結的刑事案件。三是能夠解決疑罪從無處理的終局性與偵查權的準備性之間存在的沖突。根據訴訟原理，權力機關依法做出的疑罪從無處理決定，是一種終局性的決定，意味著這種構成犯罪的刑事案件，因證據不足而以一種非正常的方式結案，還意味著一定程度上司法普通救濟渠道的終結。與此不同，偵查權則是一種準備權，偵查行為的啟動、運行都是以調查收集證據為主要目標的，偵查機關雖然可以在偵查階段考慮犯罪嫌疑人是否需要判處刑罰，但是，這種考慮的直接目的是為證據確實、充分的案件偵查終結服務的或為不構成犯罪以及無須追究刑事責任的案件撤銷案件服務的。不難看出，對于證據不足的刑事案件，賦予偵查機關的撤案權將會與偵查機關的偵查權的準備性產生沖突。

必須強調的是，賦予偵查機關對證據不足案件的處理建議權而不是處理決定權，不僅有助于偵查階段疑罪處理權力的準備性與偵查權的準備性之間實現對接，而且能夠有效防控偵查權的濫用。我國偵查階段缺乏有效監督，賦予偵查機關對證據不足案件的終局處理權將會大大增加偵查權濫用風險。我國現行《刑事訴訟法》及配套規范性法律文件，沒有在偵查階段建立大陸法系國家的預審制度，沒有設立預審法庭指揮和監督偵查行為參見：宋英輝，等外國刑事訴訟法[M]北京：法律出版社，2006：284-289

，偵查階段的權力監督主要表現為檢察監督。這種制度雖然保障了偵查機關能夠依法獨立辦案，但是，由于檢察監督更多的是事后監督，這種立法狀況在一定程度上影響了偵查監督的有效性和及時性。“司法過程是人的過程，不可避免地會牽涉到人類自身的失誤和弱點”[2]，如果在缺乏有效權力監督的情況下賦予偵查機關對證據不足案件的撤案權，將會增加權力濫用風險。可見，賦予偵查機關疑罪從無處理建議權而不是決定權，有助于督促偵查機關及時全面收集各種證據，減少人為因素造成證據不足案件的發生，還能有效防止偵查機關濫用疑罪從無處理權。

（二）優化配置存疑不起訴決定權

我國現行證據不足不起訴決定權，即存疑不起訴權，采用由審查起訴機關單獨行使的壟斷模式，容易滋生腐敗或導致權力濫用，亟須進一步完善。相對于證據不足無罪判決而言，依據我國審判權由人民法院統一行使原則，證據不足不起訴決定不是享有審判權的機關依法做出的終局裁判的結果，不具有完全意義上的司法終局性。但是，由于我國沒有實行“強制起訴程序”強制起訴程序是針對檢察官不起訴處分申請法院強制案件起訴的程序，是不起訴處分的外部監督機制之一，其功能在于提供一種特別監督，誡命檢察官遵守其法定義務并貫徹起訴法定原則，以使不服不起訴處分者有請求法院救濟的途徑，賦予法院介入審查檢察官的不起訴權限，以法院的意思表示來替代檢察官的起訴處分，從而使檢察官的固有權限受到進一步的限縮，法院審查權限則會進一步的擴張。

，現有的公訴轉自訴案件無論在程序條件還是實體條件上要求都很高，導致不起訴決定一旦做出，原訴訟程序基本就此終結。可見，在公訴案件中，不起訴決定權無論是對國家還是當事人，都具有舉足輕重的意義。然而，與此極不適應的是，我國現行法卻沒有對這種相對集中的具有一定意義上的司法終局效力的權力行為依法予以規制。我國現行《刑事訴訟法》規定，“對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當做出不起訴的決定。”現行《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》重申或細化了該規定，如第403條規定“人民檢察院對于經過一次退回補充偵查的案件，認為證據不足，不符合起訴條件，且沒有退回補充偵查必要的，可以作出不起訴決定。”這些規定表明，我國證據不足不起訴制度中，沒有明確區分建議權與決定權，而是明確規定不起訴決定權由審查起訴機關統一行使。這種立法模式，有利于法律的統一實施和一定程度上提高訴訟效率，但是，由于檢察機關既是公訴機關，又是憲法明確規定的法律監督機關，在沒有實行預審制度或其他審前監督制約程序的情況下，檢察機關在行使證據不足不起訴決定權時，就失去了應有的外部監督與制約。法國著名法學家孟德斯鳩在論述權力監督時曾明確指出，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是一條萬古不變的經驗……從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。”[3]因此，為防止公訴權組成部分之一的不起訴決定權的濫用，應依法予以規制。endprint

依據我國不起訴權的現行配置狀況，適當分離不起訴決定權與建議權。首先，在明確賦予偵查機關證據不足不起訴建議權的基礎上，將檢察機關對偵查機關提出不起訴建議的案件的審查起訴權定位為審查證據不足不起訴建議是否合法合理的證據不足不起訴的決定權，從而實現權力的適當分離。這種不起訴決定權分離的制度設計已有成功先例，如在英美法系國家，被告人有權要求由大陪審團決定是否起訴，大陪審團批準起訴的案件，檢察官具體負責法庭控訴。參見：王以真外國刑事訴訟法學（新編）[M]北京：北京大學出版社，2004：19

這種分權模式，與檢察官起訴、不起訴及強制處分權有機結合，能夠有效制約權力，防范濫用權力，實現

保障被追訴人人權的目的。大陸法系國家雖然實行不起訴權配置的壟斷模式，但是，預審法官制度，能夠在一定程度上制約證據不足不起訴權的濫用。其次，對于檢察機關的自偵案件，審查起訴機關應設立內部制約機制，明確規定在發現證據不足時，自偵部門應向上一級檢察機關提交證據不足不起訴建議，由上一級檢察機關依法做出不起訴決定。在我國現行司法體制下，既沒有設立陪審團制度，又沒有設立預審程序，因此，為有效制約和規范證據不足不起訴決定權，可根據檢察機關是法律監督機關這一憲法原則精神，結合檢察機關現行管理體制和工作機制，明確規定檢察機關自偵部門對自偵案件具有證據不足不起訴建議權，由上一級檢察機關做出不起訴決定。這種制度設計，能夠充分發揮事前監督功能，促進證據不足不起訴決定權的有效行使，既符合我國現有司法體制，又有利于充分利用現有的司法資源。最后，將偵查機關對證據不足不起訴的申請復議復核權與審查起訴機關的復議復核權有機結合起來，有效監督制約證據不足不起訴權的行使。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第415條規定，公安機關認為不起訴決定有錯誤，要求復議的，人民檢察院應當在收到要求復議意見書后的30日以內做出復議決定。第416條規定，上一級人民檢察院應當在收到提請復核意見書后的30日以內做出決定，制作復核決定書送交提請復核的公安機關和下級人民檢察院。經復核改變下級人民檢察院不起訴決定的，應當撤銷或者變更下級人民檢察院做出的不起訴決定，交由下級人民檢察院執行。但是，由于該規定在申請復議復核權的條件和內容以及操作程序上不夠明晰，雖然部分省份已通過頒行內部規章制度對復議復核問題做出更有針對性的規定，但由于這些規定的立法位階低，且很多地方的規定不夠統一，根本不能滿足證據不足不起訴制度統一規范實施的需要，因此，應提高復議復核方面立法位階，統一規定申請復議復核的條件和內容，并細化操作規程。

（三）完善審判機關證據不足無罪判決權

現行法有關審判機關對證據不足案件有權做出無罪判決的規定，不能滿足證據不足案件認定事實和適用法律的需要，需要進一步完善。《刑事訴訟法》第195條第（三）項規定，經審理認為“證據不足，不能認定被告人有罪的”，審判機關“應當做出證據不足，指控罪名不能成立的無罪判決。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第241條規定也做了類似規定。這些規定明確賦予了審判機關對證據不足案件享有無罪判決權，符合無罪推定原則和審判權規范行使原理，但仍存在不合理之處。首先，證據不足案件無罪判決的事實認定權與法律適用權統一由審判人員行使不利于權力的制約與監督。依據現行法，審判組織既負責認定案件事實，又有權適用法律。這種將事實認定權與法律適用權統一由審判機關行使的權力配置模式，雖然有利于法律的統一實施和提高訴訟效率，但是，審判權的權力屬性決定了其“無論在哪里，都幾乎必然是絕對的。要讓其權力不受限制，因而其自身不受強制的人永久性地犧牲其權力，那是絕對做不到的。”[4]因此，在審判監督仍然以事后監督為主要途徑的現行體制下，法官既行使事實認定權，又行使法律適用權的做法，更容易導致權力的絕對化。其次，僅僅依靠審判人員負責證據不足案件的事實認定明顯不合理。相對于其他案件而言，證據不足無罪判決案件的根本問題就是事實認定，而事實認定相對于法律適用而言，更需要法律專業知識之外的知識，由于“法官不能為了獲取案件事實而不擇手段”[5]，因此，由沒有事實認知優勢的法官認定案件事實，明顯不能體現案件辦理的科學性和合理性。依據現行法，我國在提高事實認定合理性方面的努力主要有兩個方面，一是增加合議庭組成人員中具有特定案件事實認定優勢的專家的比例而提高事實認定的合理性與科學性。二是通過吸收專家輔助人的方式參與訴訟發表意見。從實施效果看，這兩種做法都難以滿足證據不足案件認定事實的需要。一方面，證據不足案件在提起公訴時并沒有特殊的程序和標準，到了庭審時審判人員才能發現是證據不足案件，這時，在沒有其他原因的情況下，重新選取合議庭中的陪審員，既沒有法律依據，也不合理。另一方面，專家輔助人在一定意義上能夠幫助審判人員認定案件事實，但是，由于我國專家輔助人制度還很不完善，且專家輔助人對案件事實的認定并不能直接決定審判人員對事實的認定，因此，聘請專家輔助人的做法，并不能從根本上解決證據不足案件事實認定中的問題。

鑒于此，應改革現行證據不足案件審判權行使模式，充分發揮庭前會議的事實認定功能。為增強案件事實認定的合理性與科學性，有的國家通過建立陪審團制度實現，有的國家通過建立聽證制度實現，有的國家通過吸收專家輔助人實現，等等。但是，由于陪審團制度與我國現行司法體制不符，聽證制度容易流于形式，專家輔助人制度尚不完善，為吸納更多具有認定案件事實專業知識優勢的人參與到證據不足案件事實認定過程中，我國應根據現行法規定的庭前會議制度，采取如下措施合理配置證據不足案件事實認定權。首先，充分利用庭前會議功能，組織專業人員召開庭前會議，專門就事實認定問題，即是否是證據不足案件做出認定。現行《刑事訴訟法》第182條第2款明確規定，“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”該條款確立了中國特色的庭前會議制度，不僅有利于貫徹集中審理原則，提高訴訟效率，保障當事人的訴權，保證庭審的集中高效，促進庭審的實質化，提高審判質量，還為證據不足無罪判決預設了事實認定的平臺。但是，我國現行理論研究和司法實踐卻沒有關注到這一點。因此，應在現行法基礎上，通過立法明確庭前會議在證據不足案件中的事實認定的功能。其次，應依法規定庭前會議對事實認定的決議對審判人員辦理該案的拘束力。也就是說，審判人員在認定案件是否為證據不足案件時，應以庭前會議決議為主要依據，如果對庭審會議認定的證據不足存在異議，應有充足的理由，并在后續的法庭評議甚至是無罪判決書中予以重點解釋與說明。endprint

應吸收“既判力” 一般認為，既判力是指一裁判對另一裁判的拘束力。（參見：Bryan A. Garner. Blacks Law Dictionary[K]. 8th ed. Thomson West，2004：1337.）

理論成果，合理配置證據不足案件的司法救濟權。刑事案件的司法救濟有普通救濟和特別救濟之分。普通救濟主要指未生效判決的救濟，特別救濟主要指生效判決的救濟。證據不足案件的司法救濟權可以相應地分為普通救濟權與特別救濟權。相對普通救濟權而言，現行法規定，在法定期限內上訴或抗訴的案件，原審人民法院的上一級人民法院應當依照第二審程序審理該案件。刑事案件二審實行全面審查原則，審判人員既審查一審判決的法律適用，還審查一審判決對事實的認定。可見，審判人員二審審判權也包括事實認定權和法律適用權。這種狀況的存在同樣會面臨缺乏監督和難以合理判定是否是證據不足案件等問題。除此之外，證據不足案件二審審判權還存在兩種極端走向。一是過分強調二審程序的糾錯功能，只要存在錯誤，即予以改判。二是過分強調二審程序的程序安定功能或忽視二審程序的價值。例如，有的過分嚴格地限制“新證據”的認定和處理；有的完全依據第一審認定的事實和適用的法律辦理案件，導致證據不足案件刑事二審權形同虛設；有的錯誤理解上訴不加刑原則，導致刑事二審程序失去意義。證據不足案件的特別救濟，主要指通過審判監督程序或者說再審程序糾正錯誤的證據不足無罪判決的法律和制度的總稱。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第371條規定，“當事人及其法定代理人、近親屬對已經發生法律效力的判決、裁定提出申訴的，人民法院應當審查處理”，“案外人認為已經發生法律效力的判決、裁定侵害其合法權益，提出申訴的，人民法院應當審查處理。”第372條規定，以有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤為由向人民法院申訴的，應當同時附有相關證據材料；申請人民法院調查取證的，應當附有相關線索或者材料。根據這些規定，結合近些年證據不足無罪判決案件的辦理情況，我國證據不足無罪判決救濟程序呈現如下幾個特點與不足：一是雖然明確規定了審判監督程序，但沒有專門就證據不足無罪判決做出特殊規定。二是雖然明確規定了審判監督程序，但沒有對證據不足不起訴案件的重新開啟做出明確規定。三是啟動的條件和理由泛化，缺乏可操作性。四是現行規定沒有對證據不足無罪判決進行分類并在此基礎上做出相應的區別化處理。證據不足無罪判決存在的不足，嚴重影響證據不足司法判定的安定性，不能滿足證據不足案件的辦理要求，有違司法規律，還會毀損司法公信力。

應完善現行制度，合理配置證據不足案件的特殊司法救濟權。生效證據不足無罪判決的特殊救濟程序，主要指通過審判監督程序或者說再審程序糾正錯誤的證據不足無罪判決的法律與制度的總稱。國內外學者往往從既判力角度研究司法救濟問題。目前，理論界以既判力核心思想為基礎研究司法特殊救濟的主要有三類。一是從實體意義上理解和適用生效判決的既判力，認為前裁判具有創設新權利功能，即使與案件真實情況不一致，仍然能夠成為實體法上新權利的來源。但對于那些與案件真實情況不一致的誤判為何具有既判力，學者的意見并不一致。二是從程序意義上理解和適用生效判決的既判力，認為前訴判決不具有實體法上的創設力，不能創設或消滅實體法上的權利，只能是純粹的訴訟法上的效力，只能拘束后訴判決在訴訟法上的效力，其與既存的實體法上法律效果或權利義務關系沒有必然聯系。因此，即使前訴終局裁判認定的權利狀態與既存的真正權利狀態不符，但基于國家權力的統一性，也不可輕易廢棄而是應當維持。三是從實體與程序相結合的意義上理解和適用生效判決既判力，主張既判力具有綜合實體法說與程序法說的性質，認為終局裁判能夠創定和變更權利，但相對于原權利而言，該權利是完全相異的新權利，成為新的法秩序。但是，由于該訴訟上的權利僅具相對性效力，因此不得拘束當事人以外的第三人。終局裁判即使出現誤判，由于判決確定的只是訴訟上的權利，因此，原終局裁判中事實上的權利仍然存續，利害關系人可以通過其他途徑，如通過再審之訴實現其權利。承認既判力具有訴訟的性質，又贊同既判力系實體法的既判力，還認為前訴裁判創定的具體權利又具有訴訟法的性質，即使當事人間的意見不一致，經過終局裁判實現的具體規范，在訴訟程序上具有強制力，應當被強制執行。現代各國都沒有單獨將實體法的既判力學說，或者訴訟法的既判力學說作為其立法及解決既判力相關問題的理論基礎，而是大多從實體與程序相結合的意義上理解和適用生效判決既判力，普遍規定在某些情況下終局性的誤判是可以更改的。當前，我國越來越多的學者從實體與程序相結合的意義上理解和適用生效判決既判力。認為既判力在本質上是對實體法以判決形式進行的具體化，既具有法律確定力，又能夠發揮程序上的約束力；既具有實體確定力，又具有拘束后訴的效力，即能夠作為抗辯理由阻卻后訴的提起。有關研究司法特殊救濟的中外理論研究，參見：李哲刑事裁判的既判力研究[M]北京：北京大學出版社，2008：27-32

根據這些理論，基于我國司法實踐現狀及國外成果經驗，我國證據不足無罪判決的救濟程序權設置應堅持如下原則，即堅持利益均衡原則。

堅持類型化處理原則，堅持相對的程序安定性原則，堅持實體公正與程序公正相結合原則。具體規范可作如下完善：首先，將證據不足無罪判決與其他判決以及證據不足不起訴區別開來，在現行法中分類規定不同類型的裁決適用不同救濟標準和程序，將證據不足無罪判決的再審標準定位為比其他生效判決啟動救濟程序的條件規定得寬松。其次，應將追訴時效引入證據不足無罪判決制度中，明確規定，已過追訴的，一律不能重啟證據不足無罪判決救濟程序。再次，對于追訴時效期限內的案件，將重新啟動案件規定為重新追訴而不是繼續追訴。最后，可借鑒其他國家的成功經驗，規定證據不足無罪判決案件司法救濟程序重啟的例外。

二、證據不足判斷標準的程序法規制

疑罪從無處理的前提是“疑罪”的認定問題，即證據不足的認定。因此，如何認定“疑罪”，判斷是否是證據不足案件是公安司法機關辦理疑罪從無案件必須首先解決的問題。正如有學者認為，疑罪從無案件的關鍵“是如何判定疑罪”參見：金鐘疑罪從無之關鍵——疑罪判定[N]人民法院報，2013-11-06endprint

。在理論界，研究犯罪證據是否確實、充分的學者很多，但是，專題研究“證據不足”認定問題的卻極少。在研究證據不足刑事案件時，學者一般認為，證據不足與證據充分是對稱的，證據不足意味著證據不充分，證據充分意味著不是證據不足。因此，從理論上講，確定了證據充分的認定標準，就確定了證據不足的認定標準，只要案件證據確實充分，就當然不屬于證據不足案件，反之，則屬于證據不足案件。但是在司法實踐中，公安司法機關在認定刑事案件是否“證據不足”時，卻并不是完全依據“證據確實充分”標準反向認定“證據不足”，而是有著相對獨立的認定標準。因此，有必要從司法實踐出發，研究“證據不足”認定標準的相對獨立性，為完善現有法律進而規范司法實踐提供理論依據。

（一）證據不足的判斷標準具有相對獨立性

首先，證據不足與證據充分是不同的認知路徑，有著不同的認知特點和認識規則。證據充分要求證據在證明案件事實時不得違反“同一律”、“矛盾律”及“排中律”。 證據充分要求實踐證明的判斷必須與需要證明的判斷“同一”，又要求不能轉移論題去證明另一個無關的判斷來代替需要證明的判斷。證據確實要求證據在證明案件事實時不得違反矛盾律，對互相矛盾的證據、事實，不能同時判斷為真，而應能自圓其說。證據確實、充分要求證據在證明案件事實時不得違反排中律，不能觀點含糊，模棱兩可。證據確實、充分要求證據在證明案件事實時不得違反充足理由律，做出任何論斷都必須有它的充分理由，而不應該是“理由虛假”或簡單的斷定，必須有它的理由或根據，而且理由或根據要能必然地推出所做的論斷而不能“推不出來”或“強詞奪理”。可見，證據充分的證明，應多個要件同時具備。但是，證明犯罪證據不足卻不同，只需否定犯罪構成要件中的某一項就行。因此，明確證據不足的主要標準，既能夠簡化證據不足認定程序，又有利于大大提高認定證據不足的工作效率。

其次，證據充分并不是定罪量刑的唯一標準，但證據不足卻足以作為認定疑罪的標準。一般而言，無論是理論研究，還是司法實務，都是從立證的角度探討定罪的證據標準，極少專門研究“證據不足”的標準。現行《刑事訴訟法》及配套規范性文件都沒有把證據充分作為定罪量刑的唯一標準，而是將其與“證據確實”以及“案件事實清楚”作為判處被告人有罪的依據。與此形成鮮明對比的是，證據不足的疑罪案件，只要證據不足，就可以認定為疑罪案件。很明顯，按照立法本意，在證據不足與證據充分之間，判定是否應當定罪處罰，還存在其他條件或標準。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第404條的相關規定更是從不同角度詮釋證據不足的情況，進一步表明證據不足證明標準的相對獨立性。基于此，僅僅通過認定“案件事實清楚，證據確實、充分”的標準去認定“證據不足”， 明顯不符合邏輯規則。例如，從證明案件事實的角度看，某些證據材料基于其客觀性和關聯性特征，可以在一定程度上證明案件事實，但是，如果該證據材料未經法庭質證認證，仍然不能作為證據使用，從而會在一定程度上影響案件事實是否清楚的認定。

再次，有罪判決與證據不足的無罪判決，在說理方式方法上存在很大區別。近些年，法院系統開始推行判決說理制度。有關裁判文書說理的相關司法文件，參見《最高人民法院關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》（法發[2010]61號），該文件要求解決說理不足問題；《浙江省高級人民法院關于加強裁判文書說理工作的若干意見》，安徽省、甘肅省等高級法院通過發布《法院刑事訴訟文書規范及樣式》，要求強化裁判文書說理。

說理制度要求在其中的事實與證據以及適用法律部分應加強分析，對有罪判決、法定不起訴決定以及酌定不起訴決定而言，依據現行法，就是要重點加強證據分析，要說明“案件事實清楚，證據確實、充分”的理由和依據，既要體現裁判的準確性，又要體現完整性。但是，對證據不足的無罪判決以及證據不足的不起訴決定而言，可以通過說明主要證據是非法取得的、證據之間存在矛盾、或者證據鎖鏈不閉合，或者由于客觀情況導致證據難以取得等多種情況中的一項理由，或者說只要能夠說明存在合理懷疑，就足以認定待證事實證據不足。可見，這種說理方式方法遠比有罪判決簡單得多，且說理的邏輯推理也相對簡潔得多。由此可見，相對于有罪判決而言，證據不足無罪判決的認定標準具有說理方式方法的相對獨立性。

（二）進一步依法完善證據不足的判斷標準

應提高有關證據不足判斷標準的立法位階，在《刑事訴訟法》中明確規定并進一步完善證據不足的判斷標準。最高人民檢察院1999年頒行的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第286條第3款規定了證據不足不起訴中證據不足的判斷標準。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2007年印發的《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》第25條再次將上述四種情形規定為證據不足不起訴中證據不足的判斷標準。現行《規制》第404條再次確認了證據不足的上述判斷標準。但是，由于《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》是由最高人民檢察院頒行的，嚴格意義上應屬于司法操作規則，在法律位階和適用范圍上都存在局限性。因此，在證據不足案件的無罪判決和證據不足不起訴案件客觀存在且社會影響很大的現實狀況，應進一步完善相關法律，細化證據不足的判斷標準，尤其是規范審判階段無罪判決中證據不足的判斷標準，防范冤假錯案的發生，提升司法公信力，提高訴訟效率。正如美國加利佛尼亞州《刑法典》第1096a條規定的那樣，合理懷疑“不僅僅是一種可能的懷疑，而是指該案的狀態，在經過對所有證據總的比較和考慮之后，陪審員心里處于這種狀態。”[6]

在我國，結合《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》的現有規定，可明確將如下幾項內容規定為證據不足的判斷標準：犯罪構成要件事實缺乏證據證明；定罪證據存在疑問且無法查證屬實；定罪證據之間、證據與案件事實之間存在矛盾且不能合理排除；根據已有證據得出的結論不能排除合理懷疑而具有其他可能性；根據已有證據認定案件事實不符合邏輯和經驗法則或明顯不符合常理。同時，還可借鑒理論界有關證據不足的判斷思路，通過客觀狀態與司法官的心證之間是否具有一致性進行判斷。例如，可根據主客觀是否相一致作為證據不足的判斷標準。證據不足案件，既不是客觀與主觀方面均達到了事實認定標準，也不是客觀與主觀方面均未達到做出事實認定的標準，而是那些主觀方面達到了標準而客觀方面沒有達到標準的情況，或者是客觀方面達到了標準而主觀方面沒有達到的情況。有關證據不足的判斷思路的論述，參見：段啟俊疑罪研究[M]北京：中國人民公安大學出版社，2008：73endprint

還比如，可從證明對象角度將證據不足的判斷標準歸納為，對行為的社會危害性是否足以達到犯罪程度存在疑問；對行為是否侵犯犯罪客體存在疑問；對行為主體是否能夠成為犯罪主體存在疑問；對行為人是否已經具有刑事責任能力和是否達到刑事責任年齡存在疑問；對行為人的客觀方面，即行為方式、對象、危害結果以及因果關系等存在疑問；對行為人的主觀心理狀態，即是否存在犯罪故意或過失存在疑問；對是否具有正當防衛、緊急避險等阻卻違法事由存在疑問。參見：王玉杰疑罪探究[J]法律科學，1999，（4）

為適應非法證據排除制度的需要，還可通過多種方式，規范非法證據被排除后證據不足的判斷標準及程序。排除非法證據與認定案件證據不足并不能簡單畫等號。證據是否是非法證據是根據證據的合法性而不是根據證據的證明力來判斷的，無論是直接證據還是間接證據，無論是實物證據還是言詞證據，都存在非法取得的可能。相對而言，直接證據、關鍵證據等非法證據的排除，在很大程度上就意味著現有證據不足。但是對于間接證據和非關鍵證據而言，排除了這些證據顯然不能簡單地認為案件證據不足。因此，在排除了非法證據后，案件是否是法律意義上的證據不足，還需要進一步認定。鑒于此，應結合審查起訴階段和審判階段證據不足案件辦理程序的要求，明確規定排除直接證據和關鍵證據后，應依據證據不足的一般認定標準直接確認為證據不足案件，對于排除間接證據與非關鍵的證據，應立法明確此時的證據不足具有不穩定性，需要其他證據予以佐證或補充。正如有學者所言，“關鍵證據存在瑕疵，偵查機關對此不能做出合理解釋，亦不能合理排除被告人不在場證據，依據證據定案之原則，綜合全案證據，尚不能得出排他性唯一的結論的，應依照疑罪從無之原則，做出證據不足，指控罪名不成立的無罪判決。”[7]當然，排除非法證據后證據不足的證明標準仍然以一般判斷標準為原則，以個案的特殊判斷標準為例外。事實上，其他國家對非法證據排除及證據不足的認定也基本采用此做法。例如在德國，法官可以自由評價證據，但這并不意味著法官可以任意處理證據，也不意味著可以對提供的證據的價值任意否定，而且要求法官對證據的評價不能包含內部矛盾。參見：汪建成，孫遠自由心證新論[G]//何家弘證據學論壇：第1卷.北京：中國檢察出版社，2000：49

為實現證據不足判斷標準的規范化和合理化，還可將證據充分的判斷標準作為證據不足的兜底性判斷標準。在現代司法實踐中，雖然普遍遵循無罪推定和疑罪從無原則，但是，立證意義上的司法證明往往被更多地運用。因此，審判機關，尤其是審查起訴機關，在辦理刑事案件時，往往將達到證據充分作為工作的主要目標。這種狀況對訴訟證據的收集與審查判斷產生很大影響，表現在證據判斷上就是，對“證據充分”的認識與證明在司法實踐中占有絕對地位。現有立法廣泛規定證據充分的認定標準而很少規定證據不足的認定標準。這種狀況在很大程度上證明了證據不足的認定標準被忽略的現狀。但是，從證據充分的認定標準角度認識證據不足并不是沒有意義的。因為證據充分的判斷標準不僅僅是判斷證據不足時極為重要的參照系，而且是否定證據不足的最高標準。既為確立證據不足的認定標準提供了重要參考，又為司法官認定證據不足提供了可資利用的反向證明標準。甚至有學者還極端地指出，當我們將罪與非罪之疑罪認定標準中的“定罪”改為“定案”，再將證據確實、充分的認定標準作為反面參照，即可得到上述所有疑罪的認定標準。參見：段啟俊疑罪研究[M]北京：中國人民公安大學出版社，2008：73

這種認識雖然違背了同一律，但在一定意義上卻詮釋了證據充分的認定標準對證據不足認定標準的重要借鑒意義。鑒于此，在明確規定證立意義上的證據不足認定標準的同時，還可以將證據充分的認定標準作為認定證據不足的否定性標準。

（三）應強化證據不足無罪判決與不起訴決定的說理制度

強化證據不足無罪判決與不起訴決定的說理，既是裁判說理制度的應有之義，也是司法實踐的客觀需要。由于證據不足不起訴決定具有準司法性，證據不足無罪判決的說理原理適用于證據不足不起訴，因此，在下文表述時，就僅以證據不足的無罪判決闡釋說理的必要性問題。首先，證據不足的無罪判決具有司法判決的本質屬性與特征，是司法判決重要組成部分。因此，證據不足無罪判決的說理制度是判決說理制度的應有之義。其次，證據不足無罪判決的說理制度是防止判決被再審或重審程序否定的重要憑借。正如有學者在談到法官自由心證的限制時所說的那樣，法官“僅僅列出所依賴的證據清單而不解釋每一份證據的分量是不夠的”，而是“必須對其決定做出解釋”，否則法官因為這種缺乏“動機”的判決可以被“推翻”。參見：汪建成，孫遠自由心證新論[G]//何家弘證據學論壇：第1卷.北京：中國檢察出版社，2000：349

最后，建立證據不足無罪判決的說理制度，是判決規范化與合理化的必然要求，也是提高判決的可接受性和提升司法公信力的重要手段。在司法實踐中，證據是訴訟的基礎，也是判決的基礎，采用不同的證據，認定的事實會大相徑庭。因此，從這個角度上看，在證據不足的無罪判決中，對證據及案件事實的說理顯得尤為重要。也就是說，只有說清了證據不足這個“理”，才能認定犯罪事實不能成立。同時，證據證明力有大有小，證據還存在有無證據能力問題，不經分析說理，就難以讓當事人知道“法官葫蘆里究竟賣的什么藥”，容易形成事實上的“暗箱操作”，進而違背審判公開公正原則。

為增強證據不足案件辦理的規范化與合理化，應根據裁判說理原理，結合證據不足無罪判決和不起訴決定的特點，進一步完善證據不足無罪判決以及不起訴決定的說理制度。早在十年前，針對裁判文書千篇一律，空話、套話較多，不愿說理、不敢說理，有理當說不說，說理不當，有的把理說錯了甚至自相矛盾等問題參見：胡云騰論裁判文書的說理[J].法律適用，2009，（3），最高人民法院1999年發布的《人民法院五年改革綱要》中就提出要“增強判決的說理性”。隨后，《中華人民共和國法官職業道德基本準則》第13條進一步明確要求“法官對與當事人實體權利和訴訟權利有關的措施和裁判應當依法說明理由”。地方人民法院就判決說理問題也頒行了細化規定，如廣東省高級人民法院2006年12月發布《關于認真做好判前說法說理、判后釋法答疑工作的若干意見》，河南省高級人民法院發布了《關于做好判前釋法工作的指導意見》和《關于建立判后答疑制度的暫行規定》。這些文件在司法實踐中增強了人民法院判決的說理性。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》不僅明確要求“增強法律文書說理性”，還要求“推動公開法院生效裁判文書”。以上判決說理制度，在司法實踐中發揮著極為重要的作用，對判決說理具有重要意義。對證據不足案件而言，判決說理也應該得以規范化。但是，證據不足無罪判決與不起訴決定的說理明顯存在“特色不足”問題，進而導致這種判決與決定的說理不能做到既簡潔明了又說理透徹。鑒于此，基于完善判決說理制度以及提高說理效果的需要，應分別或綜合從證據的客觀性、合法性、關聯性出發，明確證據不足無罪判決與證據不足不起訴決定說理制度的特殊性，運用證據規則、邏輯推理和經驗法則，加強事實部分的證據分析，并將這種說理制度與證據不足案件的從無處理有機結合起來，充分發揮判決說理的積極效應。還可以對證據有無證明力以及證明力的大小進行分析，并結合證據規則論證證據采信或不采信的理由。對于那些由于證明力原因導致無法對爭議的事實做出認定的疑罪案件，應明確舉證責任的分擔理由。對于案件基本事實爭議較大的，應加強證據分析與事實認定的邏輯關系及必然聯系，堅持將事實認定與證據的審查緊密結合起來，可按事實的發展階段或事件類別，將事實分成若干部分，逐一敘述、論證，從而有利于重點突出，層次分明，使舉證、質證、認證的結果以及判決書的說理更為簡潔且更有針對性。endprint

三、疑罪案件處理過程的程序法規制

過程理論認為，“過程”包括轉變過程與共生過程兩種含義，即通常意義上的過去、現在、未來的縱向“持續性歷程”以及正在發生著的“動態共生活動”。參見：小約翰·科布，大衛·格里芬過程哲學[M]北京：中央編譯出版社，1999：4

馬克思主義唯物辯證法重視過程合理性，認為，“過程理論的實踐邏輯就是將發展的目的合理性與過程合理性統一起來。”同時還認為“客觀世界不會自動地滿足人的需要，人的各種目的和愿望都要通過人的實踐活動才能實現。”參見：嚴黎昀，洪明科學發展觀視閾下的過程理論研究[J]天津社會科學，2008，（6）

疑罪處理過程也具有“持續性歷程”與“動態共生活動”雙重屬性，實現對疑罪處理過程的程序法規制，應當規范疑罪處理的持續性歷程以及多主體“動態共生活動”過程，具體而言就是，設置獨立的程序規范疑罪處理過程以及該過程的功能如何實現。

（一）設立相對獨立的疑罪處理程序

設立相對獨立的疑罪處理程序，是過程理論的內在要求。從現行法看，基于法庭審判程序的過程性以及多方主體的參與性，審判階段疑罪從無案件具有“持續性歷程”與“動態共生活動”的典型特征，能夠滿足疑罪處理過程司法性的要求。但是，在審查起訴階段，檢察機關在辦理公訴案件時，是否是疑罪案件以及如何處理疑罪案件主要由檢察機關內部決定。在審查起訴過程中，對于疑罪案件，有的是由承辦人做出，有的是由承辦人交由部門領導做出，有的是交由檢察長處理，還有的交由檢委會決定。雖然這些處理方式存在差別，但其本質上都是檢察機關通過內部的檢察行為做出，當事人基本上不參與疑罪案件不起訴的決定過程，該處理過程顯然缺乏過程應當具有的“動態共生活動”特征。可見，在當前的證據不足案件不起訴決定程序中，被害人作為受到犯罪行為直接侵害的人，在是否追究犯罪嫌疑人刑事責任方面沒有決定權甚至是沒有參與權，這種狀況將在很大程度上削弱證據不足不起訴的司法公信力，這無疑將會有礙于法治中國建設和法治社會建設。因此，應設立多方主體共同參與程序處理疑罪案件。正如著名法學家N·盧曼在《通過程序的正統化》一書中指出，“經過正當化過程的決定顯然更容易權威化”。

設立相對獨立的疑罪處理程序，是疑罪處理過程與結果所應當具有的司法性的要求。首先，疑罪從無處理對象的特定性、認知過程及認知目標的特殊性，要求設立相對獨立的疑罪從無處理程序。疑罪從無處理對象是疑罪案件，即因證據不足而不能認定被追訴人有罪的案件而不是證據充分的案件。由于證據不足與證據充分是兩種不同的判斷標準。從認知過程看，疑罪的確認過程具有特殊性要求，疑罪從無處理程序應當具有一定的獨立性。從認知目標看，前者以證據充分為目標，而后者以證據不充分為目標，前者以充分必要條件作為認知的邏輯基礎，后者以排中律、矛盾律為重要認知工具。這些差別客觀上要求疑罪處理程序應具有相對獨立性。其次，疑罪處理結果的司法終局性，是設立相對獨立的疑罪從無程序的重要標準。疑罪案件成立的前提是刑事案件的客觀存在，但因證據不足而不得不做出從無處理。疑罪從無處理決定做出后，案件即告終結。依據現行法，疑罪從無案件的處理結果主要有兩種，即不起訴決定或無罪判決。這兩種處理結果具有明顯的司法性。這種結果的司法性要求處理過程的司法性，否則，處理結果的司法性就難以令當事人信服，也很難得到群眾的認同。對國家機關而言，這就意味著證據不足的刑事糾紛的司法解決途徑在一定程度和階段上得以終結。對當事人而言，司法機關做出疑罪從無處理意味著通過刑事司法途徑獲得救濟的途徑因此而全部或部分結束。與證據充分的有罪判決相比，疑罪

從無處理決定在結束案件的司法性上沒有本質區別。因此，證據充分的案件具有完備的司法程序，而證據不足案件卻直接以非訴訟的方式被處理掉了。顯然，疑罪從無處理過程的相對獨立性被抹殺了。這種狀況對當事人，尤其是被害人而言，其影響并不亞于有罪判決的影響力，由于證據不足不起訴或無罪判決，不能認定被追訴人就是犯罪行為人，不能要求被追訴人承擔刑事責任，更不能要求被追訴方承擔民事賠償責任。在被害人司法救助制度不健全的形勢下，無罪判決對被害人的影響甚至比有罪判決的影響力大得多。最后，設立相對獨立的疑罪從無處理程序，是建立健全疑罪從無監督體制的需要。疑罪從無監督體制是指廣泛意義上的監督體制，不僅包括我國法律體系中檢察機關的法律監督，還應當包括控、辯、審三方主體對疑罪處理程序及結果的監督。我國的檢察機關是國家憲法規定的法律監督機關，該監督已經歷幾十年實踐，理論研究和實踐操作都取得了很大的成效，尤其是在監督方式、對象、程序等方面更是如此。疑罪從無處理程序在充分利用檢察監督已有研究成果的基礎上，還應強化控、辯、審三方主體地位，尤其應加強當事人對疑罪從無處理的監督作用。

設立相對獨立的疑罪案件從無處理程序，建立相對獨立的當事人程序參與機制。依據現有法律對疑罪案件做出從無處理難以令當事人信服，其中的重要原因在于審查起訴階段做出疑罪不起訴決定時當事人無法參與。從結果意義上講，疑罪不起訴的本質屬性在于司法性，因為其對被追訴人的犯罪嫌疑做出了否定判斷，犯罪嫌疑人得以從被追訴中解脫出來。然而，相對于被害方而言，疑罪不起訴雖然終結了訴訟程序，但并沒有從根本上化解矛盾、解決糾紛，也就是說疑罪不起訴沒能發揮解紛止爭功能。因此，應對審查起訴階段疑罪處理程序進行訴訟化和司法化改造。近些年，有的地方開始嘗試采用聽證的方式決定對疑罪案件是否做出不起訴處理，但是，由于聽證過程的行政性與結果影響力不足，導致這種聽證對疑罪案件的處理結果影響甚微，難以達到司法程序解決糾紛的多重效果。因此，為實現疑罪處理程序規范化，應在賦予審查起訴機關疑罪不起訴決定權的同時，明確要求審查起訴機關一并履行保障當事人參與疑罪不起訴決定過程的職責。通常情況下，審查起訴機關辦理案件時所啟動的疑罪從無處理程序主要有三種情形：即偵查機關移送的提請從無處理的疑罪案件，審查起訴過程中發現的疑罪案件以及因補充偵查而延期審理的案件補充后仍然證據不足而擬從無處理的案件。無論是哪種疑罪不起訴案件，在做出不起訴決定前，應堅持程序參與原則，設置當事人參與機制，保障當事人充分有效地參與到不起訴處理過程中。由此看來，相對獨立的不起訴決定程序，不同于起訴決定做endprint

出程序，二者的關鍵差別就是證據不足不起訴程序具有一定意義上的訴訟化的構造。在現有的不起訴制度基礎上，可以將證據不足不起訴決定程序作為我國起訴制度中相對獨立的起訴程序之一，將當事人的充分有效參與納入該程序之中，保障被告人及其辯護律師和被害人及其訴訟代理人能夠真正參與到證據不足不起訴決定過程中，并有效發揮積極影響，進而讓他們真正感受到案件處理過程與結果的公正性，提升司法公信力。

（二）全面實現疑罪處理程序功能

司法程序具有多重功能，以這些功能的作用和效能是否為司法程序所特有，可以分為一般功能與拓展功能。司法程序的一般功能是指其相對于法律秩序而言所具有的具體的、直接的作用和效能。司法程序的拓展功能是指司法程序所具有的，間接的、相對抽象的作用和效能。總的看來，在疑罪從無案件中，司法程序的一般功能主要表現在以下三個方面。一是“通過充分的、平等的發言機會，疏導不滿和矛盾，使當事人的初始動機得以變形和中立化”，在“決定不可能實現皆大歡喜的效果”的情況下，“程序要件的滿足可以使決定變得容易，為失望者所接受”。二是“通過法律解釋和事實認定，做出有強制力的決定，使抽象的法律規范變成具體的行為指示”。三是“既排除決定者的恣意又保留合理的裁量余地”。季衛東指出：法律程序不僅具有七個“具體的、直接的作用，”即“一般功能”，還“可以帶來一些非常重要的間接的效果，”即“拓展”功能。（參見：季衛東法律程序的意義[M]北京：中國法制出版社，2004：60-61）

據此，我們可以從以上三方面探討如何實現疑罪從無程序的多重功能。

首先，通過司法程序，吸收被害人的不滿。“敘說理論”認為，“敘說過程是人的心理結構的重新整合過程”，是“把心理疾病轉化為故事敘說的人把宿命轉變為一種經驗”[8]，通過“給被害人直接向那些介入其敘說過程的人講述其被害經歷的機會”，保證被害人能夠“聽取其他人的反應，并由此來體驗他們的故事被大家共享的感覺”[9]，受傷害人體驗著一種自我控制喪失，把傷害轉變為故事敘說，從而使他們“完成自我重構”。訴訟文明時代的刑事司法過程在某種程度上來說可以被認為是被害人敘說傷害的過程，“被害體驗的敘說使身體受到傷害的人可以根據他們故事中的新的人和事來重鑄自我”。“將故事的情節、人物和主題聯結在一起的是動態的敘說過程，在這一過程中通過敘說者與受眾的互動而不是敘說者孤立的表演，故事得到了圓滿的成功”。 疑罪從無是一種在沒能收集到足夠證據的情況下不得已做出的非正常結案方式，因此，無論是不起訴決定，還是無罪判決，都難以實現皆大歡喜的效果。正如羅爾斯所言，“法律共識也只不過是在求同存異的過程中達成的重疊性合意而已”[10]。因此，公安司法機關在辦理這些“疑罪從無”案件時，有必要通過司法過程“吸收部分甚至全體當事人的不滿”，“使決定變得容易為失望者所接受”。有關法律程序吸收不滿功能的相關論述，參見：季衛東法律程序的意義[M]北京：中國法制出版社，2004：59

其次，完善疑罪從無處理程序，努力使個案公正能夠“看得見”。公正不僅要實現，還要以人們看得見的方式實現。程序公正也應當以人們看得見的方式實現。由于“對處理過程正義性的感受是決定人們對結果滿意度的最重要因素”，“過程正當性向當事人提供了結果合理性的間接依據，它給予結果以間接的支持，因而當事者接受這一（可能對他不利的）結果”，“程序正義對于當事人對結果的滿意程度有密切的影響，即使結果對他們不利”，“爭端當事人以及其他人對于爭端解決過程公正性的關注常常不亞于對解決結果本身的關注”。[11]因此，“倘若當事者覺得用來做出判決的程序是不公正的，那么無論是在心理上還是在行動上，他們都不太可能接受解決其爭執的判決。”[12]可見，在疑罪從無案件中，訴訟雙方對于結果的接受程度更多的取決于疑罪從無處理程序的正當性，而不僅僅是決定結果的正當性。應完善疑罪從無處理程序，堅持程序公開原則，保障和促進司法公正全方位實現。同時，司法作為一種認識、一種判斷，它要求判斷的過程不允許在是非真假上用命令干預，“神秘的正義或具體的倫理和其他價值判斷”的司法對于當事人來說幾乎等同于聽天由命。參見：克斯·韋伯論經濟與社會中的法律[M]張乃根，譯北京：中國大百科全書出版社，1998：353

因此，以公開促進個案公正的實現。另外，“訴訟程序反映人們對訴訟活動規律的認識，可以說它是如何進行訴訟的一種技術。”[13]因此，應堅持程序理性原則，保證法律程序中的證據分析與法律推論過程均符合理性的要求。

最后，優化疑罪處理程序，防控司法腐敗。程序可以作為有節度的自由、有組織的民主、有保障的人權、有制約的權威、有進取的保守這樣一種社會狀態，是“制度化的最重要的基石”參見：季衛東法治秩序的建構[M].北京：中國政法大學出版社，1999：11

，因為“程序是法治的核心，是法治從法律形態到現實形態的必不可少的環節”[14] ，“任何未經程序化的權力，都有被濫用的危險，權力只有化解到程序的具體步驟、過程、程式之中，才能成為有明確界限、有標準可資奉行的權力”，善的司法程序“是準備適用法律的根本保證，一般情況下，他能夠防止審判不公和司法擅斷。”參見：呂世倫，文正邦法哲學論[M]北京：中國人民大學出版社，1999：472

因此，可以通過司法程序的時間、空間等要素，規范權力、制約權力以及監督權力，克服和防止權力運行的隨意性和隨機性。相對于實體控制而言，程序控制是一種動態的、全過程的、體制內和體制外相結合的控制方式，正如邁克爾·D·貝勒斯所說，“法律程序的諸多內容無助于判決之準確，但有助于解決爭執。”[15]因此，在疑罪從無案件中，為防止借“疑罪從無之名”而枉法裁判或徇私舞弊，應高度重視處理程序的獨立價值，完善相應程序，有效防控冤假錯案的發生。正如有學者所指出的那樣：“合理的法律程序使憲政制度和法治所追求的限制公權力和保障公民基本權利與自由的目標更有保障。”[16]endprint

余論

從本質上看，疑罪從無并不是司法機關在證據確實、充分的基礎上做出的判決，而是依據主客觀情況做出的價值判斷的結果，是不得已做出的。證據不足案件的實質是犯罪事實存在但沒有足夠的證據證明該犯罪行為是由該案被追訴人實施的。由于我國沒有采用英美法系國家“僅僅賦予有罪判決以既判力，無罪判決不具有約束隨后民事訴訟的效力” [17]的做法，而是認可無罪判決對隨后民事訴訟的既判力，這種情況對被害方而言，就意味著受到的損害不能基于該刑事案件得到被追訴人賠償，通過隨后的民事訴訟也無法得到被追訴人賠償。因此，為解決被害方因犯罪行為遭受的侵害難以得到賠償或補償問題，防止被害方因得不到賠償而受到二次侵害參見：漢斯·約阿希姆·施奈德國際范圍內的被害人[M]許章潤，等，譯北京：中國人民公安大學出版社，1992：421

，應明確疑罪從無案件中被害方損失的國家補償義務。同時，為解決國家補償資金不足問題，可以建立司法救助、社會救助、國家救助三位一體的被害方救助機制，發動社會力量廣泛參與被害方利益救助工作。另外，證據不足案件的從無處理表明，該案因事實真相沒有查清楚而成為“懸案”，該受到懲罰的人沒得到懲罰，從而增加了公眾的不安全感，在一定程度上導致公眾不認同疑罪案件從無處理結果，影響了公眾對司法的信心，甚至懷疑疑罪從無的公正性。為解決疑罪從無處理難以得到當事人及公眾認同問題參見：吳仕春疑罪從無的群眾認同[N]人民法院報，2013-11-06.

，應建立健全個案公正的認同機制，堅持司法公開，堅持個案司法過程與公眾認同相統一，讓公眾能夠依法參與證據不足案件處理過程，強調程序過程中的言語溝通和論證商談，并將“法律運用商談”作為法律論證的重要“補充。”參見：哈貝馬斯在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論[M]童世駿，譯北京：生活·讀書·新知三聯書店，2003：543

增強程序的民主和理性，保障公眾在表達利益的過程中維護權利，實現司法程序作為當代文明中權益保護最后一道防線的功能。堅持程序及時、程序法定等原則，在辦理證據不足案件時，嚴格遵守訴訟期限制度，充分發揮審前會議制度功能，將國家的司法資源的效用也發揮到最佳程度，而不能不顧效益地盲目辦案，更不能為了推卸責任而上交案件或推諉扯皮。必須指出的是，為防止公安司法機關在辦理證據不足案件時通過“溝通”、“協調”等非法定的辦案方式處理案件，應完善現行考評機制，解決統計數字所體現的考核結果與實際辦案效果之間的沖突，對疑罪從無案件進行類型化處理，賦予辦案部門辦案考評更大的自主權，防止因考評標準僵化或不合理導致考評結果違背訴訟規律的情況發生。應建立相應的責任追究機制，防止刑事訴訟程序不當倒流。為保障證據不足案件辦理與考評機制的有效對接，還應按照十八屆三中全會的總體要求，盡早在省級以下檢察機關和審判機關實行人財物的統一管理，保證審判權、檢察權能夠獨立行使。ML

參考文獻：

[1] 沈德詠.論疑罪從無[J].中國法學，2013，（5）：36.

[2] 杰羅姆·弗蘭克初審法院——美國司法中的神話與現實[M].趙承壽，譯.北京：中國政法大學出版社，2007：12.

[3] 孟德斯鳩論法的精神 （上） [M].張雁深，譯北京：商務印書館，1982：154.

[4] 約翰·阿克頓自由史論[M].胡傳勝，等，譯北京：譯林出版社，2001：496.

[5]理查德·A·波斯納法理學問題[M].蘇力，譯北京：中國政法大學出版社，1994：26.

[6] 趙秉志，邱興隆死刑正當程序之探討——死刑的正當程序學術研討會文集[M]. 北京：中國人民公安大學出版社，2004：425.

[7] 袁南利疑罪從無之證據審查[J].人民司法，2013，（4）：27.

[8] Arthur W·Frank. F.The wounded Storyteller： Body，Illness，and Ethics[M].Chicago：University of Chicago Press，1995：57.

[9] Janet Rifkin，Jonathan Millen，Sara Cobb. Toward a New Discourse for Mediation： A critique of Neutrality[J]. Mediation Quarterly， 1991，（9）：151-164.

[10]張舫，毛素梅.面向立法程序的個人選擇——公共選擇視角中多數原則的可能性及其限度[J].大連海事大學學報：社會科學版，2005，（4）：123.

[11] 孫笑俠程序的法理[M].北京：商務印書館，2005：93-95.

[12] Michael BaylesPrinciples for Legal Procedure， Law and Philosophy[M]D. Reidel Publishing Company，1986：54-55.

[13] 陳桂明訴訟公正和程序保障[J].政法論壇，1995，（5）：121.

[14] 龐德通過法律的社會控制——法律的任務[M].沈宗靈，等，譯北京：商務印書館，1984：22

[15] Michael BaylesPrinciples for Legal Procedure， Law and Philosophy[M] D. Reidel Publishing Company，1986：54-55.

[16] 姚建宗法治的生態環境[M].濟南：山東人民出版社，2003：290

[17]李哲刑事裁判的既判力研究[M]. 北京：北京大學出版社，2008：206endprint

[HT]

The Procedural Law Regulation of in dubio pro reo

YAO Xiansen

（Law School of Henan University， Kaifeng 475001， China）

Abstract：

The judicial process is an objective need to execute the principle of in dubio pro reo，and the inevitable requirement to promote the social perception and the judicial credibility of process and result. In order to solve the problem of lack of rules， we should regulate the power of innocent treatment， explicitly give investigation organ the recommendation power of in dubio pro reo. We should set the standards of insufficient evidence， pay attention to the relative independence of insufficient evidence judgment standard， to improve the existing judgment standard of insufficient evidence， and strengthen the reasoning system of acquittal and nonprosecution for insufficient evidence， to regulate the process of suspected crimes， and realize its multiple function.

Key Words： in dubio pro reo； the procedural law； law regulation

本文責任編輯：周玉芹endprint