國際民商事合同中的默示選法問題研究

劉仁山++黃志慧

摘 要：

在國際民商事合同的法律適用問題上，尊重當事人默示選法的意圖，得到國內法與國際條約層面的廣泛接受。但當事人默示選法在理論上還存在諸多爭論。當事人的默示選法應當是對當事人業已存在的默示選法意圖之認定，而不是對其選法意圖的推定或假設，而且，當事人的默示選法在本質上是明示選法的一種特殊形式。在實踐中，據以確定默示選法的因素包括仲裁（法院）選擇條款、相關交易中的法律選擇條款、在合同中“提及”或“并入”某國法律以及標準格式合同等。在認定當事人的默示選法時，應將上述指示因素以及合同和案件的整體情況綜合起來一并考量。現有條約和國內法實踐表明，對于默示選法的證明要求問題，各國尚未形成一致做法。我們應該在承認當事人默示選法的前提下，一方面要嚴格默示選法的證明要求，另一方面要進一步明確默示選法實施過程中應注意的相關難題。

關鍵詞：意思自治；默示選法；法律適用

中圖分類號：DF973

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.13

意思自治原則已經成為當今國際民商事合同（以下簡稱“國際合同”）法律適用的首要原則。但在合同當事人選擇法律的方式問題上，尤其是國際合同當事人以默示方式選擇適用法律（以下簡稱“默示選法”）及其效力問題，各國間仍存在甚為明顯的差異。

對于默示選法，無論是以英國為代表的普通法中著名的合同自體法（the proper law of the contract）規則，還是以德國和法國為代表的大陸法中的合同法律適用制度，均予認可。

關于英國、德國、法國等國默示選法的認可問題，參見：Gralf-Peter Calliess. Rome Regulation： Commentary on the European Rules of the Conflict of Laws[M].The Hague： Kluwer Law International，2011： 59. 另外，本文之所以分別以英國、法國和德國作為普通法系代表國家和成文法系代表國家的考察對象，是因為從相關國內法實踐而言，普通法系的英國對于國際合同領域默示選法問題的實踐，既開國際合同法律適用問題解決之先河，也不斷影響著國際合同法律適用的發展，其主要表現就是其實踐逐漸為相關國際條約所吸納。以德國和法國為代表的大陸法系國家在吸納相關普通法規則的同時，在具體問題的實踐上也有著較為鮮明的特點。在條約法領域，無論是1980年《歐共體合同義務法律適用公約》（以下簡稱《羅馬公約》），還是2008年《歐盟關于合同之債法律適用的條例》（以下簡稱《羅馬條例Ⅰ》），抑或是1994年《美洲國家間合同義務法律適用公約》（以下簡稱《墨西哥公約》）以及2012年《海牙國際合同法律選擇原則》（以下簡稱《海牙原則》）

需要指出的是，海牙國際私法會議制定的其他一些涉及國際合同法律適用的公約，如1955年《關于有體動產國際買賣法律適用公約》（第2條）、1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》（第7條）也均認可當事人的默示選法。《海牙原則》是海牙國際私法會議針對國際合同一般法律適用問題而制定的示范法，盡管其并不具備法律拘束力，但作為一項比較法上的產物，其仍能反映兩大法系在國際合同法律適用領域有關意思自治原則上的相互折中，也代表了國際合同法律適用領域意思自治原則的晚近發展。（參見：劉仁山. 國際合同法律適用中“意思自治原則”的晚近發展——《海牙國際合同法律選擇原則》述評[J].環球法律評論，2013，（6）：146.），均有原則性認可之規定。

從現有國際條約的實踐看，《羅馬公約》與《羅馬條例I》無疑反映了大陸法系國家在合同法律適用規則統一化方面的晚近成就，《墨西哥公約》則可被視為包括美國在內的美洲地區在合同法律適用規則上的統一化成果，而《海牙原則》則反映出代表世界各主要法律體系國家之間關于合同法律適用規則協調的最新進展，因此，本文將以上述條約及條約法文件作為國際條約法實踐的考察對象。各國的理論及實踐表明，默示選法所涉及的問題，首先是應否承認默示選法方式及效力問題[1]。除此之外，理論上主要涉及默示選法的性質與歸類問題，而實踐中主要涉及的則是確認當事人默示選法意圖的指示因素以及默示選法意圖的證明要求問題。

對于應否承認默示選法方式問題，我國國際私法學界盡管也有分歧，但多傾向于承認該方式

如《中華人民共和國國際私法示范法》第100條之規定。（參見：中國國際私法學會. 中華人民共和國國際私法示范法[M] . 北京：法律出版社，2000：22；許軍珂. 國際私法上的意思自治[M].北京：法律出版社，2007：158.）；我國現有立法實踐明確采取的是否定態度

參見：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第3條。，但晚近司法實踐似乎又有轉向有限認可之勢。

參見：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第8條第2款。 因此，為求證認可默示選法方式之正當性，厘清實踐中默示選法所產生的相關疑難問題，對相關理論與實踐問題進行深入研究，無疑是必要的。

一、默示選法的理論爭議：性質與歸類

即使從上述認可默示選法的國家及相關條約法實踐看，對于默示選法相關問題的爭論也從未平息。其中，默示選法的性質及歸類問題，往往是爭論的焦點之一。

（一）默示選法的性質問題

在根據意思自治原則確定國際合同爭議準據法的過程中，法院（或仲裁庭）往往可能需要對當事人以默示方式表示的選法意圖予以認定，那么，到底該如何看待爭議解決機構這一認定行為本身的性質呢？對這一問題的認識，實質上涉及對意思自治原則遵守的限度問題，進而也直接關系到承認合同當事人默示選法的正當性問題。

具體而言，爭議解決機構對當事人以默示方式表達的選法意圖之認定，到底是一種確認行為——對當事人已經存在但未能明示表達的真實意思所進行的確認？還是一種推定或假設行為——對當事人可能存在的選法意思所進行的推定或假設？簡言之，根據當事人默示選法確定準據法，究竟是對合同當事人已經存在的選法意思表示確認的結果，還是對合同當事人僅僅可能存在的意思表示進行推定或假設的結果？對此問題，學界存在明顯分歧。endprint

一類觀點認為，默示選法中的“默示意思”，與所謂的“推定意思”或“假設意思”是存在區別的。持這類觀點的學者認為，國際私法承認的當事人默示選法，系指契約準據法無明白約定時，就契約、文字、內容、性質等確定當事人有無“默示意思”（tacit intention， implied intention）。另外，當事人的意思自治除了包括當事人明示以及默示的意思表示之外，還包括在無法發現當事人的默示意思表示時，由法官對當事人意思表示的“推定或假設”（presumed intention or hypothetical intention）。換言之，是指在無法確認當事人的默示意思之時，法官得依當事人意思自治原則，根據契約的客觀事實或法定的硬性標準確立契約的準據法，從而使得法官利用這些事實或標準來推定適用于契約的準據法[2]。李浩培先生認為，假定的選擇不能認為是默示選擇，因為所謂假設，是指當事人如果認為有選擇法律的必要將會作出的選擇。亦即所謂假設的選擇，實際上是在當事人并未選擇法律的情況下，由法官代為作出的選擇[3] 。

另一類觀點則認為，對“默示意思之認定”與“推定意思”、“假定意思”進行區分甚為困難，因為從實踐來看，在確定合同準據法的過程中，無論在措辭上還是在表述上，這些概念往往可能互為通用[4]。如果當事人的意思能從“合同的條款和性質”及“案件的總體情況”得以證實，則其到底是認定當事人的默示選法意思，還是推定或假定當事人的默示選法意思？上述問題并非涇渭分明。英國學者戴蒙德（Diamond）教授甚至認為，無論是默示選法還是推定選法，均是在當事人未對法律選擇問題作出任何意思表示之時，由法院決定當事人之間的合同受特定法律的支配[5]。簡言之，默示選法與推定選法，實質上都是由法院代替當事人作出的法律選擇，并非當事人真實的選法意思。

本文認為，對于默示選法的認定，應將其界定為對當事人已經存在但未能明示表達的真實意思所進行的確認，主要基于以下理由：

第一，從默示選法的發展歷程來看，以“假定意思”（presumed intention， hypothetical intention）、“推定意思”（inferred intention）作為確定默示選法依據的方法及實踐，并以此作為默示選法理論（the doctrine of implied choice of law）的內涵，一直飽受批評或質疑。

默示選法理論興起于20世紀30年代中期，當時提出的所謂默示自體法（implied proper law of the contract），就是根據合同當事人的“假定意思”來決定的[4]104。而且，“假定意思”在該階段也從未被認為是對當事人選法意圖的虛構。也正因為準許對當事人選法意圖的假定，這種默示自體法理論才得以活躍和發展。但從以“假定意思”作為確定默示選法的依據之初起，歐洲大陸包括皮耶特（Pillet）、尼波耶特（Niboyet）、齊特爾曼（Zitelmann）在內的國際私法學者就對該理論及方法持懷疑態度[1]8。到20世紀50年代，“假定意思”這一概念就被認為是虛幻的。一些學者認為，試圖通過確定當事人假定的共同意思并以此為依據來決定合同準據法，顯然是虛假和荒謬的，因為當事人在合同中隱形的共同意思之事實，要么是不存在的，要么純粹是虛構的[6]。到20世紀80年代，“推定意思”取代“假定意思”這一概念，成為合同自體法中確定默示選法的關鍵要素。對此，有學者認為，盡管較之“假定意思”而言，將“推定意思”作為默示選法的認定依據是一種可喜的轉變，但依然存在缺陷[1] 7-8。

以“假定意思”或“推定意思”作為默示選法的認定依據，之所以在理論上受到諸多批評，主要因為它有悖于默示選法的真實含義。承認或認可合同當事人的默示選法，應以當事人確實存在真實的選法意思為前提。但由于這種真實意思并沒有以明示的方式表現出來，才有對當事人的默示選法進行認定之需要。

第二，有關默示選法的現行實踐表明，默示選法是爭議解決機構對當事人未能明示表達的真實意思所進行的認定，而不是對當事人可能存在的選法意思所進行的推定或假設。如《羅馬公約》的解釋報告認為，即便合同中并不存在明示的法律選擇，當事人的默示選擇也必須是真實的。這種默示選擇既可以從合同的條款推演而出，也可以從締約環境（contractual environment）方面得出。該解釋報告進一步強調，《羅馬公約》第3條關于默示選法的規定應理解為：在當事人并沒有基于明確的選法意圖而可能作出法律選擇時，不允許法院認定當事人有默示選法意圖。在當事人沒有明確默示選法之意思時，合同的準據法應根據《羅馬公約》第4條規定的最密切聯系原則來決定[7]。

因此，在合同法律適用問題上，將默示選法的性質界定為對合同當事人之間已經存在但未能明示表達的真實意思所進行的確認，既是意思自治原則本身在法律選擇方式上的具體要求，也是爭議解決機構遵守意思自治原則的必然結果。

（二）默示選法的歸類問題

默示選法的歸類，即是要明確國際合同當事人的默示選法究竟是屬于客觀選法（即最密切聯系原則）的一種形式，還是屬于當事人明示選法的特殊表現形式。

對于國際合同法律適用問題的解決，理論及實踐一般遵循包括明示選法與默示選法在內的意思自治原則與最密切聯系原則之適用秩序。具體而言，就是首先適用當事人以明示方式或以默示方式選擇的法律，在當事人沒有選擇法律的情況下，則適用依客觀標準確定的與合同有真實和實質聯系的法律。在這種“三階層式”（the tripartite tiers）的選法方法中，默示選法與客觀選法之間的界限甚為模糊[1]1。由此產生的問題是，當事人的默示選法究竟是合同自體法中客觀選法的一種形式，還是合同自體法中明示選法的特殊表現？

對此，一種觀點認為，默示選法應屬客觀選法范疇。如福康布里杰（Falconbridge）認為，所謂的“推定意思”，只不過是確定與交易有最真實聯系國家之法律，其實是合同自體法的一種司法模式[1]8。英國學者諾斯（North）也認為，合同自體法理論中的默示選法只不過是可能的客觀選法的范例而已，其可以使得“最密切聯系的法律”之確定變得相對容易[8]。加拿大學者泰特雷（Tetley）同樣反對對當事人的默示意思進行推定：合同準據法的確定，從明示選法直接到最密切聯系原則而不包括默示選法的路徑是可取的，因為默示選法所依據的事實僅適用于確定最密切聯系地[9]。顯然，這類觀點是將對默示選法的確定等同于對最密切聯系地法的確定，亦即將默示選法與客觀選法進行了合并。endprint

另一種觀點則認為，默示選法是明示選法的一種特殊表現形式。如澳大利亞學者尼核（Nygh）曾明確指出，默示選法應被吸納為明示選法的一種“子類型”（subcategory）[4]106。所謂的“推定意思”與“默示意思”都構成非明示選擇（unexpressed choice）的方式，兩者之間的微妙區分可以從推定意思和真實意思方面得出。尼核進一步認為，只有在當事人作出真實選擇，而且這種真實的選擇并非通過明確的法律選擇條款表現出來時，才應被納入默示選法的范疇[4]108。

本文認為，鑒于默示選法與明示選法在功能上的高度契合性，應該將默示選法歸類為明示選法的一種特殊表現形態。其主要基于以下理由：

第一，上述將默示選法歸為客觀選法范疇的觀點，實際上否認默示選法作為一種選法方法本身的獨立性。這種“合并說”不可避免地造成理論和實踐之間的裂痕：從理論上講，合同自體法的階層式結構，決定了客觀選法只有在當事人不存在默示選法意思時才可能被啟用。在實踐中，如果將默示選法意圖的確認與客觀選法方法合并，就會導致當事人可能存在的默示選法意圖被人為地抹殺。即在當事人沒有明示選法的情況下，這種合并式做法可能導致兩種情況產生：一是對當事人是否存在默示選法意圖進行確認這一必經程序，爭議解決機構置之不顧，直接運用客觀選法方法確定合同準據法；二是爭議解決機構將依據默示選法意圖確定合同準據法的過程與依據客觀方法確定合同準據法的過程混同。這兩種情況的一個共同點是：爭議解決機構所確定的準據法，要么與當事人業已隱形選擇的法律相去甚遠，要么在法律適用結果上完全背離公平合理原則。這種合并式做法，表面上反映出來的問題是爭議解決機構未能注意到客觀選法方法的依據與確認默示選法的依據二者間所存在的本質區別，實質上是沒有充分考量默示選法的內在價值。同時，也是對默示選法在當今國際合同領域實踐之真實狀況的漠視。

第二，之所以將默示選法理解為明示選法的一種特殊表現形式，主要原因在于：其一，對默示選法進行認定之前提，是合同當事人之間已經存在真實的選法意思，這正是意思自治原則得以產生效力并需要爭議解決機構予以確認的條件，這與明示選法的內在要求在本質上是高度契合的。其二，于國際合同的當事人而言，其甚為關注的結果之一就是法律適用的確定性。當事人以合同形式來約定權利義務關系，初衷也在于此。合同領域的基本政策是保護當事人的期望，當然也包括對法律適用的期望。

關于當事人在合同領域法律適用期望的保護，參見：Eugene F. Scoles. Conflict of Laws[M].4th ed. St. Paul： Thomson West， 2004： 947.因此，將默示選法理解為明示選法的一種特殊表現形式，與合同法律適用的可預見性和確定性目標是一致的。其三，實踐中有判例支持這種觀點。澳大利亞高等法院在其審理的Akai Pty Ltd v. Peoples Insurance Co Ltd.案中，法院中的多數意見認為，默示選法應該是明示選法的一種類型。

該案涉及當事人之間有關信用保單（credit insurance policy）的爭議。謝勒（Sheller）法官和米格 （Meagher）法官均認為，無論是合同中的法院選擇條款，抑或是與合同相關交易中的明示法律選擇條款，其均可以表明當事人選擇法律的真實意圖，法院也應當認可其效力。（參見：Akai Pty Ltd v. Peoples Insurance Co Ltd，（1996）188 C L R 418.） 在立法實踐方面，包括《羅馬條例Ⅰ》和《海牙原則》在內的諸多國際法律文件，也是將國際合同中的默示選法與明示選法一并以意思自治原則的形式加以規定。

《羅馬條例Ⅰ》第3條第1款規定，合同由當事人選擇的法律支配。選擇必須是明示的，或者通過合同條款、案件情況予以闡明。《海牙原則》第4條規定：一項法律選擇，或法律選擇的任何調整，必須明示或顯然明顯地從合同的條款或情況得出。

二、默示選法的確定：基于對相關實踐的考察

從相關國際條約與國內法的具體實踐來看，爭議解決機構對默示選法的確定，往往依賴于對相關指示因素（indicators）和案件的綜合考量。這里所牽涉的兩個方面的問題是必須予以關注的：其一，在確定默示選法所依據的主要指示因素上，各國具體實踐如何？其二，在確認默示選法過程中，如何解決當事人默示選法意圖的證明問題？這也正是本文考察相關國內法與國際法實踐的動因所在。

（一）確定默示選法的指示因素

既有實踐表明，將仲裁或法院選擇條款、相關交易中的法律選擇條款、在合同中“提及”或“并入”某國法律、標準格式合同等作為確定默示選法的指示因素，是較為常見的做法。但這些因素中沒有任何一項可以對當事人默示意思之確定起決定性作用。

1.仲裁（法院）選擇條款

當事人在合同中選擇仲裁地或管轄法院，即意味著選擇了仲裁地法或法院地法，此即所謂衡量當事人默示選法意圖的仲裁（法院）選擇條款。《羅馬公約》制定以前，除英國以外，這一實踐就已在歐洲國家廣泛存在，只不過對該指示因素的衡量，在不同國家及不同時期都有所不同[4]116-118。

在1968年Tzortzis v. Monark LineA/B案中， 薩姆（Salmon）法官認為，相對于其他因素而言，當事人選擇在英格蘭仲裁，即可無需遲疑地推斷案件應適用英格蘭法律。

就該案所涉及的事實來看，合同除了在仲裁條款上約定于倫敦進行仲裁外，其與英國無任何實質聯系，上訴法院（Court of Appeal）認為，合同中的仲裁條款提供了高于其他任何指示因素之認定條件，從而使得作為仲裁地的英格蘭之法律應為支配合同的準據法。（參見：Court of Appeal （Civil Division），Tzortzis v. Monark LineA/B，judgment of 24 January 1968，1 All ER（1968），949. ）但在1970年的Compagnie Tunisienne de Navigation SA v. Compagnie d Armement Maritime SA案中， 英格蘭法院開始降低仲裁和法院選擇條款在確定默示選法意圖中的權重。上議院（House of Lords）莫里斯（Morris）法官認為，將有關爭議置于特定國家進行仲裁的協議，并不必然能夠推定對該仲裁地國家法律的適用。當然，同案法官威伯弗斯（Wilberforce）發表的少數意見仍舊認為，對合同中的仲裁條款，應視為當事人已經選擇仲裁地法律作為合同準據法的重要指示因素。尤其是在合同中可能存在不同國籍的當事人或者一系列的交易時，仲裁條款將會是唯一明確的指示。endprint

該案涉及一個由法國的船主和突尼斯的租船人在法國訂立之合同。該合同約定將350000噸石油由突尼斯的一個港口運往另一個港口，運費在法國進行支付。雙方當事人在租船合同中約定由合同產生之爭議在倫敦仲裁解決。除了當事人約定在倫敦進行仲裁，該合同與英格蘭并無任何聯系，上議院認為，盡管租船合同中包含了合同受船旗國法支配的條款，但由于被用于石油運輸的船舶同時保有多個旗國，因而該條款不能得以適用，上議院最終認定合同的準據法應該是法國法而非英格蘭法律。（參見： House of Lords.Compagnie dArmement Maritime S.A. Appellants v. Compagnie Tunisienne de Navigation S.A. Respondents（[1970] 3 W.L.R. 389）[EB/OL].（1970-07-14）[2014-02-10].http：//law.queensu.ca/international/globalLawProgramsAtTheBISC/courseInfo/courseOutlineMaterials2012/internationalCommercialArbitration/CompagniedArmementMaritime.pdf.）

對于英格蘭法院的上述做法，《羅馬公約》及《羅馬條例Ⅰ》的起草者均持贊同態度。《羅馬公約》的解釋報告指出，部分歐洲國家審理的案件表明，當事人對特定法院的選擇，即是以一種非常確定的方式來表示愿意使其合同受法院地法支配，盡管這種認定常會受到合同其他條款和案件整體情況的制約。《羅馬條例Ⅰ》規定，當事人之間協議授予某一成員國內一個或多個法院或仲裁庭以排他性管轄權來解決合同項下的爭議，應被作為決定法律選擇是否已獲明確證實的一項因素加以考慮。

《羅馬條例Ⅰ》詳述12：“當事人之間有關將合同爭議交由某成員國的一個或多個法院專屬管轄的協議，應作為確定是否進行了明示法律選擇的考慮因素之一。”上述實踐無疑是對英國普通法規則——“選擇了法院就選擇了法律”（qui elegit judicem elegit jus），在一定程度上的認可。

但與《羅馬公約》及《羅馬條例Ⅰ》不同的是，《海牙原則》對于合同中管轄權條款的態度是：當事人之間有關授予法院或仲裁庭管轄權以解決合同爭議的協議，其自身并不等同于一項法律選擇。

《海牙原則》第4條規定：“當事人之間授予法院或仲裁庭管轄權以解決合同下爭議之協議并不能等同于一項法律選擇協議。”無獨有偶，在《海牙原則》之前制定的《墨西哥公約》第7條，也采取了類似的否定式表述。即合同中的法院選擇協議，并不能必然構成對合同準據法的選擇。

《墨西哥公約》第7條規定：“合同受當事人選擇的法律支配，當事人對這種選擇的協議必須明示或在沒有明示協議的情況下，必須結合當事人的行為及合同的其他條款作為整體而明確得出。默示選擇時，當事人選擇特定法院并不必然表示選擇了準據法。”當然，對于《墨西哥公約》的做法，學界有兩種不同認識。一種觀點認為，在特定情況下，《墨西哥公約》實際上允許將當事人對特定法院的選擇認定為對法院地法的默示選擇。即盡管《墨西哥公約》采取了否定式表述方式，但是在效果上，公約實際上接受了普通法中“選擇了法院即選擇了法律”之推定[10]。另一種觀點認為，《墨西哥公約》表明，其并不接受對法院的選擇即是對合同準據法的選擇之推定[10]107。

顯然，對于上述否定式表述的規定，理論上已經存在兩種完全相反的解讀，這就使得利用法院或仲裁機構確定當事人選擇法律的意圖時可能面臨更多不確定性。但有一點可以肯定的是，即使是選擇法院也不意味著選擇了法律的觀點，也并沒有否認確定選法意圖時應該考慮選擇爭議解決機構的重要性。為此，本文認為，為實現條約法解釋上的一致性，不妨采取這樣的舉措：如果合同中有關于特定國家的爭議解決機構的排他性管轄協議，以解決因合同產生的或與合同相關的爭議，該管轄協議雖然并不能明確證實當事人已選擇該國法律，但在依據其他因素來確定當事人的默示選法時，這種管轄協議可以作為一個相對重要的指示因素。之所以如此，是因為管轄協議作為一項最直接的雙邊協議，可以確保當事人只會在選定的法域而不是其他法域進行訴訟或仲裁。換言之，從法律選擇的角度來看，排他性管轄條款的價值，在于它實際上附加了當事人之間在合同項下的消極義務（negative obligation，即合同違約等情形），這無疑可視為當事人共同的默示意思[11]。

2.相關交易中的法律選擇條款

以相關交易中明示的法律選擇條款來認定當事人的默示選法，主要分兩種情況：其一，以相同當事人之間在先前的系列交易中存在的明示選法，來推定當前合同的準據法；其二，以不同當事人之間在與合同相關的交易中存在的明示選法，來推定合同的準據法[12]。依據英國普通法長期以來積淀之實踐，以當事人之間先前交易或相關交易中的明示選法為依據，來確定因疏忽而未進行法律選擇的本次交易的準據法，這一做法通常被認為是合理的[13]。

一般而言，在不存在明示法律選擇時，法院能夠以當事人先前交易中所選擇的法律為依據來判斷當前合同的準據法。對于這一來自普通法的規則，《羅馬公約》和《羅馬條例Ⅰ》的態度是不同的。《羅馬公約》對該規則是認可的，公約的解釋報告認為，相同當事人之間先前系列交易中已作的明示法律選擇，在特定情況下可作為默示選法的指示因素[7]17。但《羅馬條例Ⅰ》的規定在某種程度上是令人疑惑的，從《羅馬條例Ⅰ》的詳述20和21來看，其似乎隱含著先前系列交易或相關交易中的明示選法，可以作為推定條例第4條第4款規定的確定合同準據法的一種方法。

《羅馬條例Ⅰ》詳述20指出：“如果合同與本條例第4條第1款、第2款所指國家以外的其他國家顯然具有更密切聯系，則‘避讓條款應規定適用該另一國家的法律。為確定該國家，還應考慮該合同是否與其他一個或多個合同具有非常密切的關系。”詳述21指出：“未選擇法律時，如果準據法既不能根據將合同歸入特定合同種類的方法確定，又不能確指實施特征性履行的當事人的慣常居所地國法，則合同由與其有最密切聯系的國家的法律支配。在確定該國家時，還應考慮該合同是否與其他一個或多個合同具有非常密切的關系。”正是由于這種模糊的表述，導致法院在根據條例第3條第1款所規定的指示因素來確定默示選法時產生困惑。對此，有學者認為，《羅馬條例Ⅰ》的詳述20、21應被理解為：在具備默示選法的條件時，應當依據建立在意思自治原則基礎之上的默示選法而非客觀選法方法來確定合同的準據法[1]20-21。endprint

但《羅馬公約》和《羅馬條例Ⅰ》均未對“與合同相關的交易”予以明確。在這一問題上，作為《羅馬公約》締約國的英國卻有較為獨特的實踐。在1982年Broken Hill Pty v. Xenakis案中，法院認為，如果當事人在主合同中已作出明確法律選擇，就可以據此來認定當事人在保證合同中也作出同樣的法律選擇，以此來確定該保證合同的準據法。而且，這種方法可以在不同類型的合同中適用，而不限于主合同與保證合同。

該案所涉及的主債務合同和保證合同的當事人并不相同：主債務合同的當事人約定了適用于合同的準據法，而保證合同的當事人并未約定相應的準據法。法院認為，承擔擔保責任的保證人與承擔主債務責任的主債務人在清償主債務的意圖上是一致的，故而調整保證合同的準據法應該與調整主債務合同的準據法相同。（參見：Queens Bench Division （Commercial Court），Broken Hill Pty v. Xenakis judgment of5 February，1982，2 Lloyds Rep.（1982），304 et seq.）在隨后的Bank of Baroda v. Vysya Bank Ltd案中，法院不僅遵守了這一規則，而且將與合同相關的交易擴展至開證行和賣方（信用證的受益人）之間的合同以及承兌行和買方之間的合同。

在該案中，貨物買賣合同的當事人約定用跟單信用證方式支付貨款，這種支付方式使信用證的開出行和承兌行也牽涉到該貨物買賣中，曼斯（Manse）法官由此認為，開證行和賣方（信用證的受益人）之間的合同以及承兌行和買方之間的合同，應該受同一法律支配。（參見：Queens Bench Division （Commercial Court），Bank of Baroda v. Vaisya Bank Ltd，judgment of 13 December 1993，2 Lloyds Rep.（1994），87 et seq.）

以相關交易中的法律選擇來推定合同當事人的默示選法，雖然英國在特定案件中的實踐有其合理性，但本文認為，不應將其絕對化。從確保當事人真實意思實現的目的來考慮，根據當事人在相關交易中的法律選擇條款來確定默示選法意圖時，務必考慮案件的整體情況。

3.“援引”或“并入”某國法律

當事人在合同中“援引（reference）”某一特定國家的法律，或者將特定國家的法律規則“并入”（incorporation）合同，這也是實踐中出現的與默示選法之確定相關的問題。對此，部分國家是予以區別對待的[12]1572，但從《羅馬公約》的解釋報告看，公約一方面將二者同等對待，作為確認當事人可能選擇特定國家法律的指示因素；另一方面，公約充分認可該指示因素作為確認當事人默示選法的依據。在當事人于合同中提及諸如《法國民法典》這類眾所周知的法律時，尤其如此。

當然，合同當事人“援引”或“并入”某國法律的行為，到底意味著當事人意欲讓已經選擇的相關準據法來支配整個合同，還是僅僅意味著當事人將外國法的一些規定并入合同作為合同條款？對此，無論是對當事人選擇法律意圖的推定，還是對當事人選擇法律意圖的確認，均存在解釋上的問題[14]。對于該問題，戴蒙德（Diamond）教授的態度是甚為明確的：“在當事人不僅僅提及了法國民法典，并且同時存在其他明確的指示因素指向法國法，諸如合同使用法語作成、運用法國法的技術性表達、提及《法國民法典》的其他相關條款以及其他法國法等情形，法院可以毫無疑問地確定當事人意欲適用法國法。”[15]

因此，從《羅馬公約》的實踐及相關理論觀點看，即使合同當事人有“援引”或“并入”事實，在確認當事人默示選法意圖時，仍必須結合合同條款和案件其他情況予以綜合考慮。

4.標準格式合同

當事人如果選擇了某一特定標準格式合同但未明示選擇某一法律，是否可以認定當事人有使該合同受某一特定法律體系支配的意圖？對實踐中這一較為常見的問題，《羅馬公約》的態度是肯定的。從《羅馬公約》的規定看，如果交易是通過某一特定且眾所周知的格式合同完成的，法院就能夠認定當事人所選擇的準據法。因此，根據《羅馬公約》的要求，在倫敦違約的再保險合同，即意味著該應適用英格蘭法律[12]1574。

《羅馬公約》的上述態度與英國的實踐是一致的。在Amin Rasheed Shipping Corp v. Kuwait Insurance Co案中，當事人在合同中使用了勞埃德保險單（Lloyds policy），法院面臨的問題是應適用科威特還是英格蘭的法律，最終法院判定合同應受英格蘭法律的支配。

該案涉及在迪拜營業的利比亞公司為其貨船向科威特保險公司投保的再保險合同，該保單根據英國勞埃德海上保險的標準格式合同訂立。保單中并未明示約定準據法，但法院認為，當事人有以英國海商保險法為其權利義務之依據的意圖，依據《羅馬公約》之規定，當事人在倫敦市場經由經紀人所定之再保險合同，默示選擇了英國法為合同準據法。（參見：House of Lords，Amin Rasheed Shipping Corp v. Kuwait Insurance Co，judgment of 7July 1983，AC （1984），50 et seq.）對此，迪普洛克勛爵（Lord Diplock）認為，除非通過援引英格蘭的法律以及英格蘭海商方面的司法政策，否則不可能解釋為何英格蘭法律或規定可以決定合同當事人間的權利義務。 但他同時也認為，當事人選擇勞埃德海事保險標準合同，即意味著規范該標準格式合同的英格蘭法律可作為唯一的法律體系支配該合同[4]115。

當然，在一般情況下，將標準格式合同作為確定默示選法的一項指示因素，大多適用于租船和海上保險等特殊法律領域，在一般國際商事實踐中并不常見。 但即使是在這些特殊領域內，若當事人在標準格式合同的準據法問題上保持沉默，法院就不得單純依據標準格式合同來確定合同準據法[16]。endprint

需要指出的是，本文對以上述四種指示因素確定當事人默示選法的實踐之考察，并不意味著確定當事人默示選法的指示因素僅局限于上述常見情形。無論在何種情形下確定當事人的默示選法意圖，均存在一個關鍵問題——是應當對上述各指示因素進行綜合衡量，還是應當將上述一種或多種指示因素與案件的其他情況結合起來予以綜合考量？從現有實踐來看，在通常情況下，法院可以通過所有的指示因素來探尋當事人已經作出的真實的法律選擇[17]。這即意味著法院除考慮上述列舉的指示因素以外，還應當對合同其他條款及案件的情況加以綜合考慮。

在確定當事人的默示選法時，法院應考慮與案件有關的情況，其包括合同的協商過程、當事人在共同關系中建立的一致性和慣例、商業上所有權轉移的關稅、當事人隨后的行為。（參見： Mikhail R. Badykov. The Russian Civil Code and the Rome Convention： Implied Choice of the Governing Law[J].Review of Central and East European Law，2008，（33）： 187.）

（二）對默示選法的證明要求問題

前述確定當事人的默示選法方法，需要綜合考量案件中諸多指示因素及案件其他情況。而且，為確定當事人的真實意思表示，認定默示選法的標準必須是相當嚴格的。但繼而產生的問題是，對當事人默示選法予以證明的要求如何？即當事人默示選法能夠在多大程度上得以證明，選法意圖方可最終得到認定？從相關條約法與國內法實踐看，各國在默示選法證明要求方面的差異也甚為明顯。

1.條約法實踐

在默示選法的證明問題上，相關代表性國際條約的實踐表明，對于當事人默示選法之證明所要求的程度，各條約似乎處于一種徘徊狀態。

對于當事人默示選法的意圖，《羅馬公約》要求應以“合理的確定性”（reasonable certainty）來闡明（第3條第1款）。公約的解釋報告進一步認為，不允許法院在當事人可能作出但并沒有明確意圖之時，推定當事人已作出法律選擇。這里所謂默示選法能夠以“合理的確定性”被闡明，是一個同時涉及理論與實踐的重要問題。有學者認為，《羅馬公約》中“合理的確定性”之要求表明，法院對默示選法的認定，應當結合商業需要及實際。亦即法院的認定結論，必須是如同一個理智的和經驗豐富的商人得出的結論。換言之，這種要求的潛在含義是，法院需要將自己置于商業理性的平臺上，并以此為基礎來決定對事實之衡量是否足以確定當事人選擇特定法律的意圖[18]。

對當事人默示選法的證明要求問題，是否應進行更為精確之界定？《羅馬條例Ⅰ》的做法給予了肯定回答。相對于《羅馬公約》而言，《羅馬條例Ⅰ》對于默示選法的證明要求是有所不同的。在《羅馬條例Ⅰ》的起草過程中，歐盟委員會特別提及了德國和英格蘭法院所采取的較為直接的方法，即在默示選法意圖和純屬假定的選法意圖之間劃定界限。因此，《羅馬條例Ⅰ》第3條第1款要求，“一項默示的法律選擇能夠明確地從合同的條款及案件的情況被證明”（clearly demonstrated by the terms of the contract or the circumstances of the case）。對此，有學者認為，相較于《羅馬公約》，《羅馬條例Ⅰ》顯然提高了默示選法被明確證明之要求，即對默示選法完成了從《羅馬公約》下的“合理的確定性標準”（reasonable certainty test）到《羅馬條例Ⅰ》下的“明確的證明性標準”（clearly demonstrated test）之轉變。英國學者布瑞格斯（Briggs）認為，這種顯著的變化，實際上是歐盟委員會試圖改變英格蘭和德國法院所樂于接受的做法，并對英國、德國與不輕易接受默示選法的法國在實踐上之差異予以調和[19]。

但也有學者認為，《羅馬條例Ⅰ》規定的這種較高“證明”要求，可能招致不必要的程序問題[20]。為此，《墨西哥公約》并未對當事人默示選法規定嚴格的證明標準。榮格（Juenger）因此認為，《墨西哥公約》第7條第1款規定的默示選法，實際上賦予了法官和仲裁員相當靈活的自由裁量權。該條所提到的“當事人的行為”、“合同的條款”，已經足以允許裁判者依據“默示意思”來實現其意欲達成的結果之目的[10]388。

上述默示選法的證明要求問題，顯然引起了《海牙原則》工作組的重視。工作組認為，應在有限情形下承認當事人的默示選法。為此，在對不同標準進行比較分析的基礎上，工作組出于法律確定性和可預見性并鼓勵當事人明確選擇合同準據法之考慮，采用了要求默示選法意圖應從“合同的條款或案件情況中清楚表明”（appear clearly from the provisions of the contract or the circumstances）之措辭。

關于該問題，在海牙國際私法會議工作組的意見中有詳細說明。（參見：Consolidated Version of Preparatory Work Leading to the Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts[EB/OL].（2012-10-01）[2014-05-12].http：//www.hcch.net/upload/wop/contracts_2012pd01e.pdf.）對于起草過程中很多專家建議的“明顯清楚地”（manifestly clear）、“明確的”（evident from）之措辭，均因其涉及程序性的證明要求而被否定。

也有學者認為，當事人的默示選法能夠被“明確地證實或闡明”（clearly established or clearly demonstrated），是一種立場較為折中的措辭，在賦予當事人默示選法以效力與確保合同法律適用的可預見性方面，該措辭維系了較好的平衡。（參見：Brooke Adelf Marshall. Reconsidering the Proper Law of the Contract[J].Melbourne Journal of International Law，2102，（13）： 14.）endprint

從《羅馬條約》到《羅馬條例I》對默示選法證明要求的提高，到《墨西哥公約》主要交由爭議解決機構裁判，再到《海牙原則》的中庸要求，這些都表明，國際社會已經意識到認可默示選法的宗旨，就是要在堅持意思自治原則的前提下，公平且有效地解決合同爭議的法律適用問題。如果對默示選法證明要求過高而導致新的程序問題，顯然與當事人有效解決爭議的期望是相悖的。而且，確認默示選法，僅僅只是在解決合同爭議法律適用過程中遵循相關原則的一個階段或者環節而已。合同爭議法律適用問題的解決，除了可以依據意思自治原則外，還可以依據包括最密切聯系原則在內的其他以客觀方法表現的原則。因此，如果因默示選法的證明要求而導致合同準據法確定的拖延，不僅無益于合同爭議糾紛的有效解決，而且也是沒有必要的。

2.國內法實踐

從普通法系和成文法系部分代表國家的實踐看，各國對于默示選法的證明要求問題，同樣存在較大分歧。從依據管轄權條款確認默示選法的意圖這一實踐中，便可見全豹。

英國的判例規則一直堅持，當事人在合同中選擇某一特定國家法院管轄的約定，表明當事人有適用該特定國家法律的明顯意圖。但英國的實踐也表明，在該規則的實施過程中，法院地法往往被優先適用。其主要表現為：含有法院選擇條款的絕大多數合同案件，最終都被認定為當事人有選擇適用法院地法之意圖[21]。而且，英國在實踐中采用任意性沖突法 （facultative choice of law） 理論，依據該理論，如果沒有任何一方當事人提出適用其意欲適用的合同準據法，法院將會排他性地依據英國的法律來裁判案件[22]。亦即從證明要求來講，采用任意性沖突法理論所確定的當事人之默示選法，無須過多綜合考量案件情況。哈特雷（Hartley）教授也認為，依據任意性沖突法理論，只要當事人在訴訟中沒有主張援引外國法，就可以認為其已默示選擇法院地法。因為當事人進行法律選擇的初衷是為了其自身的利益，在雙方當事人均未要求適用外國法的情況下，法院仍執意適用外國法是荒謬的。即如果沒有任何一方當事人提出其所選擇的準據法，英格蘭法院將會認為當事人已經默示選擇適用英格蘭法律[22]291。顯然，在證明當事人默示選法意圖方面，對于這種特殊的默示選法，法院并不需要過多依賴合同的條款及案件的其他情況。

作為大陸法系代表國家之一的德國，在確定《羅馬公約》下當事人默示選法意圖問題上，卻因實踐中的不一致而飽受批評。但長期以來，德國法院一直認為，當事人對特定國家法院或仲裁庭的選擇即構成對該特定國家法律的選擇適用。總體而言，德國法院關于默示選法的證明之注意力，主要集中在對真實性選擇的要求上，即對于當事人的默示選法，應該依據合同條款和案件情況能夠得到明確證實。當然，大多數案件表明，在當事人請求的情況下，法院積極地將當事人的默示選法推定為法院地法。德國的這類實踐，得到同屬大陸法系的瑞士與斯堪的納維亞國家的追隨，這些國家也將法院選擇條款和仲裁條款作為當事人默示選法中最為重要的指示因素[21]309。

以合同中存在的法院或仲裁庭條款來認定當事人意欲使該合同受法院地或仲裁地法律的支配之做法，法國法院在實踐中同樣予以認可[21]308-309。根據梅耶（Mayer）等學者的考察，相當部分的法國判例對當事人默示選法的認定，往往依據的是合同中的法院或仲裁庭條款[23]。但與德國和英國法院的實踐相比，對于當事人默示選擇法律意圖的確定，法國法院則以其異常嚴格的證明要求而著稱。法國法院通常認為，依據法院或仲裁庭條款來確定當事人（對法院或仲裁地法）的默示選擇，應該在訴訟或仲裁程序中得到充分且合理的確定性證明。而且，與前述英格蘭法院的做法不同的是，法國最高法院曾經指出，在合同案件中，下級法院有義務提醒當事人法律選擇這一問題，除非當事人在訴訟程序中作出了適用法院地法的明示選擇[23]346。

總之，前述代表性條約法的實踐表明，盡管相關合同法律適用的國際公約均對默示選法作出了規定，但由于措辭和表述上的差異，無論是理論界還是實踐界都對各公約所規定的默示選法之確定作了多種解讀。但是，對于當事人的默示選法之證明要求，從《羅馬公約》下“合理的確定性標準”轉向《羅馬條例Ⅰ》下的“明確的證明性標準”，以及《墨西哥公約》與《海牙原則》均要求“必須能夠從合同的條文（當事人的行為）及合同條款整體上得出”，且均特別強調合同中的法院（仲裁庭）選擇協議并不等于當事人已就合同本身選擇了適用的準據法，這些都表明，在默示選法的確定標準問題上，要求綜合考慮案件的整體情況，強調當事人選法意圖的真實性與客觀性，已成基本態勢。前述國內法實踐表明，各國對默示選法的確定也呈現出不同程度的不確定性。以英國為代表的部分國家對默示選法之確定，法官所考慮的因素以及相關證明要求均有所不同。以法國為代表的部分國家對當事人默示選法之確定，卻施以嚴格的證明要求，其目的在于確保當事人真實意思的實現。

三、默示選法的實施：認可理由與實踐難題

由于默示選法在實踐中存在證明困難，而且在證明的要求上目前尚未形成一致做法，所以有學者認為，應摒棄任何形式的默示選法，只保留明示的法律選擇和當事人未選擇法律時準據法確定的客觀方法。這種認識無疑使得意思自治原則面臨嚴峻挑戰，但我們不能否認的是，在當事人法律選擇不明確或未作法律選擇時，即便采用客觀選法方法來確定合同準據法，也并不能確保合同法律適用的確定性和可預見性目標之實現。

與此同時，我們還必須認識到，在國際私法領域所有的法律適用原則中，法律適用結果不確定性的缺陷，并不為默示選擇法律方式所獨有；另一方面，在目前各國對默示選法均有相應限制的情況下——要求必須在十分明顯或確定的條件下才能認定合同當事人的默示選法，可以在一定程度上確保法律適用結果的公正性與合理性[24]。而且，實踐中當事人的默示選法得到法院認可之情形并非鮮見。

僅就我國而言，如廣東省高院2004年審理的“深圳市華運國際物流有限公司與汕頭市國際貨運代理公司委托合同糾紛案”涉及本國人對適用本國法的沉默，武漢海事法院2001年審理的“汽船相互保險協會（百慕大）有限公司與藍貝殼航運有限公司船舶保險合同保險費糾紛案”涉及專業當事人對格式化選法條款的沉默，深圳中院2002年審理的“開平味事達調味品有限公司與鷹田食品（深圳）有限公司、銀鷹食品貿易有限公司買賣合同糾紛案”涉及擔保合同附屬于主合同，等等。所有這些都表明，本文對默示選法的內因予以探討，其實踐價值是毋庸置疑的。當然，我們也必須認識到，在認可默示選法之同時，對于具體實施過程中可能面臨的疑難問題，也是不能回避的。endprint

（一）默示選法的認可理由

從前述考察可知，默示選法有著堅實的判例法基礎，可以說，默示選法的確立是判例法長久以來演化之結果。盡管有學者建議，沒有必要背負英國判例法進化過程的歷史包袱，應將當事人自主原則限定在明示選法之情形[13]174。但是，就立法實踐而言，即使締約國中大陸法系國家占多數的歐共體《羅馬公約》及其轉化后的歐盟《羅馬條例Ⅰ》，其關于默示選法之規定，也均對前述英國普通法規則予以繼承和吸納。在海牙國際私法會議制定的《海牙原則》及美洲國家間的《墨西哥公約》中，默示選法也同樣占有一席之地。為此，本文認為，從意思自治原則的歷史起源、實踐需求及發展態勢來看，作為已經在立法與司法實踐中廣泛存在的選法方式，默示選法還應在實踐中得到進一步明確的認可。

其一，從歷史起源來看，意思自治原則得到合同當事人自覺或不自覺的遵守，最初就是以當事人的默示選法方式而得以表現的。“意思自治說” 作為合同法律適用的一種理論，可以追溯至15世紀后期注釋法學派的代表者諾忽斯·柯迪烏斯（Rochus Curtius）所提出的觀點。柯迪烏斯認為，之所以要適用合同締結地法，是因為當事人已默示地同意適用該法[25]。直至16世紀，法國學者杜摩蘭（Dumoulin）才在柯迪烏斯學說的基礎之上，較為明確地提出當事人意思自治原則。事實上，在著名的“加內夫婦財產案”中，杜摩蘭也是將夫妻財產制問題識別為一種合同，從而將夫妻財產問題作為合同問題，適用當事人默示選擇的締約地法律。

1525年，有人就加內夫婦夫妻財產制問題請教杜摩蘭，問他是否有可能避免適用該夫婦各項財產所在地的習慣規則

。杜摩蘭表示贊成對全部財產適用加內夫婦結婚時的共同住所地——巴黎的習慣規則。其理由是，夫妻財產制應該被視為一種默示合同，可以認為，夫婦雙方已經將該合同置于其婚姻住所地法的支配之下。（參見：保羅·拉加德，亨利·巴蒂福爾. 國際私法總論[M].陳洪武，等，譯. 北京：中國對外翻譯出版公司，1989：310.）可以說，在20世紀40年代之前，默示選法是合同領域意思自治原則的主要表現形式[26]。這也進一步印證了前述默示選法應歸類為明示選法的一種特殊表現形態之論斷。因而，就當事人真實選法意思的實現而言，默示選法是不可或缺的。而且，

無論是明示選法還是默示選法，根本目的都是要在國際合同領域更好地貫徹意思自治原則，以實現當事人真實的意思表示，進而使合同受當事人所希望適用的準據法支配。因此，默示選法所體現出的價值與理念，與明示選法是一致的。

其二，從實踐需求而言，承認默示選法，有助于避免在當事人未明示選法的情況下，法院或仲裁庭徑直依據“最密切聯系原則”或“特征性履行原則”來確定合同準據法，從而有助于避免對當事人業已表達的法律選擇意愿發生忽視或曲解之情形。特別是在當事人由于受法律專業知識和經驗所限，時常不能準確表達合同受某種法律支配之意愿

德國學者沃爾夫指出：“明白訂立應當適用的法律是不很常見的。這只是在特定情況下，當契約是由法律顧問幫助訂立的時候，或者在訂約當事人使用特殊的契約格式（這種格式大多數是由法學家們起草的）的時候，才會發生。”（參見：馬丁·沃爾夫. 國際私法[M].李浩培，湯宗舜，譯. 北京：北京大學出版社2009：467.）

，而通過對合同條款或者案件的其他情況加以綜合考慮，當事人默示選法的真實意圖又能得以確定的情形下，如果法院或仲裁機構徑以客觀方法來確定適用于合同的準據法，不僅會有悖合同當事人的預期，而且在客觀上也會加劇合同法律適用結果的不確定性。因此，為了真正充分尊重當事人的意愿，滿足實踐之客觀需求，根據當事人的默示意思確定合同準據法是必要的。

其三，從發展態勢觀之，默示選法作為當事人明示選法的一種特殊表現形態與明示選法共存，并共同構成完整的意思自治原則體系，是當今國際私法理論與實踐發展的客觀結果。從理論上講，早在合同自體法的主觀論階段，合同自體法就包括當事人明示選法及默示選法。在The King v. International Trustee for the Protection of Bondholders案中，阿特肯法官（Lord Atkin）明確指出，合同自體法是指當事人意圖適用的法律，當事人的意圖將由其在合同中所表示的意圖來決定，如果有這種意圖的話，那將是明確的；如果沒有明確表示的意圖，這個意圖將由法院根據合同條款和有關情況來推斷。（參見：The King v. International Trustee for the Protection of Bondholders，[1937] A. C. 500，529.） 這種共存的客觀性表現就是，在諸多有關合同法律適用的國內立法及國際條約中，默示選法與明示選法一并得到廣泛接受[27]。當然，這些立法均要求，為反映當事人法律選擇的真實意圖，對當事人默示選法之確定，必須摒棄法官的主觀臆斷。因此，如果我們將默示選法的性質界定為對當事人未能明示表達的真實意思所進行之認定，而不是對當事人選法意圖的假定或假設，在這樣一種理論與實踐的前提下，承認默示選法并不會對當事人的意思自治帶來扭曲。

總之，在合同領域對默示選法予以回避之做法，既表明我們還未充分認識到默示選法在國際合同領域可以發揮的獨特作用，也反映出我們實質上還未認識到默示選法在確定合同準據法方面所蘊含的積極的價值意義。

（二）默示選法的實踐難題

前述表明，對于默示選法問題，主要條約法實踐及國內法實踐所關注的，已經不是應否承認默示選法的問題，而是在承認默示選法的前提下，如何確保對當事人默示選法意圖之認定的客觀與公正性問題。為此，進一步明晰并處理好默示選法在實踐中的相關難題，就尤為必要。

第一，提高法律適用確定性與避免法律適用的“法院地法主義”問題。對于默示選法問題，似乎存在兩個極端：一是如部分學者所認為的，默示選法容易導致法律適用的不確定性[28]，因而，對意思自治原則的貫徹，應局限于承認合同當事人明示選法的方式；另一極端卻是，在確保法律適用確定性的外衣下，默示選法往往成為受案法院頻繁適用法院地法的藉口。這不僅與意思自治原則的本質相悖，還與國際私法的目標格格不入。endprint

僅從提高法律適用確定性或者僅從避免法院地法主義這兩個單一角度出發，對上述觀點的合理性應予肯定。但是，影響法律適用確定性的原因是多方面的，默示選法僅是其中一隅；同樣，導致法院地法主義的原因也是多方面的，大量法院地法傾向的實踐表明，默示選法與法院地法主義的因果關系似乎甚為勉強。這是我們客觀看待提高法律適用確定性與避免法律適用的“法院地法主義”問題的前提性認識。當然，我們不能否認，在國際合同當事人已經約定有管轄權條款的情況下，合同爭議發生后，當事人更為關注的是爭議解決的效率問題[29]。從這個意義上講，既然當事人選擇特定法域的爭議解決機構且爭議為該機構所受理，從管轄依據的角度而言，不能否認合同與爭議解決機構的法域存在某種程度的聯系。在這種特定條件下，如果綜合考慮合同條款及合同爭議的整體情況，仍可以將當事人的默示選法認定為法院地法，在一定程度上也符合當事人的預期。

因此，問題的關鍵并不在于法院地法能否適用，而在于法院不能僅憑少量或偶然的指示因素或案情情況便將當事人的默示選法認定為法院地法。

第二，對默示選法的認可可能導致的不利后果問題。前述合同中的標準格式、管轄權選擇條款和采用特定國家法律用語等，往往是確定默示選法的指示因素，而根據這些指示因素所確認適用的，往往是西方法制發達國家的法律。由此產生的顧慮是，如果貿然承認默示選法，可能對發展中國家的當事人造成不利影響。

前述認定默示選法意圖的實踐表明，盡管從判例法角度而言，合同中的法院（仲裁）選擇條款、“提及”或“并入”某國法律以及標準格式合同等，均可能成為確定當事人默示選法的重要指示因素，但在很多情況下，上述指示因素只是確定當事人默示選法的考量因素之一，法院通常應將案件的其他情況結合起來以確定當事人的默示選法。換言之，對當事人默示選法之確定，上述指示因素中的單獨一項，并不具有決定性作用。因此，包括標準格式條款在內的這些指示因素中的任何一項，盡管在認定當事人默示選法中有其本身無法克服的缺陷，但還不足以構成默示選法實施的障礙。

另一方面，根據格式合同等因素所確定適用的所謂法制發達國家之法律，對發展中國家當事人可能不利。但這到底是由默示選法帶來的后果，還是國際民商事交流的歷史使然？其本身所反映出來的，不是要不要承認默示選法的問題，而是國際民商事新秩序構建中另一更深層次的問題。

第三，默示選法與最密切聯系地法在實施中的分界問題。前述對默示選法的認定要求所出現的日益嚴格化趨勢，主要表現在對當事人選法表意的真實性與客觀性要求上，這就要求法院在確認默示選法的過程中，除了依據相關指示因素外，還應綜合考慮合同的條款和案件的其他情況。這樣就產生了應如何對默示選法與所謂最密切聯系地法確定的分界問題。

當然，與最密切聯系地法原則相比，承認默示選法的宗旨在于，從尊重當事人意思自治的前提出發，使合同爭議得到符合當事人意愿的解決。因此，盡管在確定默示選法的過程中，除前述指示因素外，要求綜合考慮合同條款及案件整體情況，不免使得默示選法之確定與合同最密切聯系地法之認定之間的界限變得模糊，但需要明確的是，默示選法與最密切聯系原則的最大區別在于：在默示選法的確定過程中，爭議解決機構對合同相關因素與情況的考量，出發點在于確保當事人真實選法意圖的實現，而且，爭議解決機構主要是將與當事人的主觀意志有關的行為因素作為確定其默示選擇法律意圖的依據。因為與當事人主觀意志有關的行為因素，往往是當事人選擇法律心理活動的表現，因而只有這類因素所外化的相關行為才可以被認為符合嚴格意義上的“意思自治”[24]65。在根據最密切聯系原則確定合同準據法的過程中，爭議解決機構更為關注的是與合同、當事人及案件整體情況有關的各類客觀因素。亦即爭議解決機構只有在不存在當事人明示或默示選法意圖的相關指示因素的情況下，才能根據相關客觀因素來確定與合同爭議有最密切聯系的法律。

第四，默示選法的確定是否需要告知并得到當事人的認可問題。即爭議解決機構在最終認定當事人的“默示選法”之后，是否應將之告知當事人并得到當事人的認可問題。對此，本文認為， 為充分尊重當事人的意思自治原則，進一步明晰默示選法與最密切聯系原則在確定合同準據法之中的界限，爭議解決機構對默示選法的確定需要告知并得到當事人的認可。

既然默示選法是對合同當事人之間已經存在但未能明示表達的真實意思所進行的確認，而且在實踐中，默示選法的確定需要綜合考慮案件的整體情況，以便充分證實默示選法意圖的真實性與客觀性，那么，爭議解決機構所確定的默示選法，就應該是當事人真實選法意思的體現。但由于默示選法的確定往往涉及事實的證明程度問題， 因而，在默示選法認定的具體實踐中，依舊難以避免爭議解決機構所確定的“默示選法”并非體現當事人真實選法意圖之可能。由此，要求爭議解決機構將所確定的“默示選法”告知當事人，并賦予當事人對該“默示選法”提出異議的權利，具有重要的理論與實踐意義。

從理論上講，爭議解決機構將其確定的“默示選法”告知并得到當事人的認可，既是對當事人意思表示的尊重，也是遵守意思自治原則的表現；從實踐上講，這種做法充分體現了默示選法與客觀選法方法在確定合同準據法時的區別所在。因為爭議解決機構根據包括最密切聯系原則在內的客觀方法確定合同準據法，除了要在判決或裁決中說明理由外，并不需要得到當事人的認可（當然，爭議以調解方式解決的除外）。

四、結語：當事人潛在選法表意之實現途徑

當事人的默示選法，已經從最初的作為國際合同領域意思自治原則的萌芽形態，逐步成為當今踐行意思自治原則的一種特殊形式。從理論上講，承認默示選法并厘清相關實踐問題，有利于明晰意思自治原則與客觀選法方法之間的界限；從實踐上講，在當事人雖未明示選法但存在默示選法意圖的情形下，承認默示選法，也有利于避免法院徑直以特征性履行方法或最密切聯系原則來確定合同準據法。尤其需要指出的是，對默示選法的確定，既有賴于爭議解決機構對特定指示因素的考量，也有賴于爭議解決機構對合同條款和案件其他情況的綜合考量，這樣雖有可能會加劇默示選法證明的復雜性，但對于默示選法的最終認定而言，在避免武斷結果之產生方面，無疑具有積極意義。endprint

對于國際合同當事人的默示選法問題，各國理論與實踐雖然還存在不同程度的分歧，但默示選法在實踐中得到較為廣泛的運用，已是不爭的事實。其原因在于，默示選法作為明示選法的一種特殊表現形態，是當事人潛在的真實選法意思的實現途徑。為防止扭曲或忽視當事人真實選法之表意，如果立法及實踐對默示選法采認可態度，那么，在確定合同準據法的過程中，默示選法將發揮獨特功用。

盡管默示選法在實踐中還面臨一系列問題，但相對于靈活性更強的最密切聯系原則而言，由于默示選法所稟賦的意思自治原則之價值，強調對當事人潛在法律選擇意愿的尊重，這就決定了默示選法在實現當事人對合同法律適用結果的預期方面，與國際合同法律適用所應恪守的法律適用結果的確定性、可預見性以及公平性之基本政策是完全吻合的。ML

參考文獻：

[1]Brooke Adelf Marshall.Reconsidering the Proper Law of the Contract[J].Melbourne Journal of International Law，2102， （13）： 12-14.

[2]游啟忠. 論國際私法上當事人意思自主原則于我國最高法院判決運用之研析[J].中正大學法學期刊，2001，（5）：270-272.

[3]李浩培.李浩培文選[M].北京：法律出版社，2000：203.

[4]Peter Nygh. Autonomy in International Contracts[M].London： Oxford University Press，1999： 106.

[5]Aubrey L. Diamond. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations[J].Recueil des Cours，1986，（199）： 258-259.

[6] P. B. Carter. The Proper Law of the Contract[J].International Law Quarterly，1950，（3）： 255，259.

[7]M. Giuliano and P. Lagarde. Report on the Rome Convention[R].Official Journal C282，1980：17.

[8] Peter North. Private International Law Problems in Common Law Jurisdictions[M].Leiden： Martinus Nijhoff Publishers，1993： 106.

[9]威廉·泰特雷. 國際沖突法：普通法、大陸法及海事法[M].劉興莉，譯. 北京：法律出版社，2003：151.

[10]Friedrich K. Juenger. The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts： Some Highlights and Comparisons[J].American Journal of Comparative Law，1994，（42）： 381，388.

[11]Mary Keyes. Jurisdiction under the Hague Choice of Courts Convention： Its Likely Impact on Australian Practice[J].Journal of Private International Law，2009，（5）： 181，202.

[12]Dicey，Morris and Collins. Conflict of Laws[M].14th ed. London： Sweet and Maxwell，2006： 1574.

[13]陳隆修. 中國思想下的全球化選法規則[M].臺北：五南圖書出版公司，2012：176.

[14] Campbell McLachlan. Splitting the Proper Law in Private International Law[J].British Year Book of International Law，1990，（61）： 314-315.

[15]Aubrey L. Diamond. Conflict of Laws in the EEC[J].Current Legal Problems，1979，（32）：160.

[16]Giuditta Cordero Moss. Tacit Choice of Law，Partial Choice and Closest Connection： The Case of Common Law Contract Models Governed by a Civilian Law[M].Copenhagen： Gyldendal，2007： 376.

[17]P. North，J. Fawcett. Private International Law[M].13th ed. London： Butterworths，1999： 563.

[18] Peter Kaye. The New Private International Law of Contract of the European Community： Implementation of the EECs Contractual Obligations Convention in England and Wales under the Contracts （Applicable Law） Act 1990[M].Aldershot： Dartmouth，1993： 150.endprint

[19]Adrian Briggs. The Conflict of Laws[M].2nd ed. London： Oxford University Press，2008： 166.

[20]Jan L. Neels，Eesa A. Fredericks. Tacit Choice of Law in the Hague Principles on Choice of Law in International Contracts[J].De Jure Law Journal，2011，（44）： 106.

[21]Ole Lando. The Conflict of Laws of Contracts： General Principles[J].Recueil des Cours，1985，（189）： 308.

[22]T. C. Hartley. Pleading and Proof of Foreign Law： The Major European Systems Compared[J].International and Comparative Law Quarterly，1996，（45）： 291.

[23]M.JnterJareborg.Foreign Law in National Courts： A Comparative Perspective[J].Recueil des Cours，2003，（304）： 346-347.

[24]劉仁山.“意思自治”原則在國際商事合同法律適用中的適用限制[J].武漢大學學報：哲學社會科學版，1996，（4）：64-65.

[25]保羅·拉加德，亨利·巴蒂福爾.國際私法總論[M].陳洪武，等，譯.北京：中國對外翻譯出版公司，1989：305.

[26]宋曉. 當代國際私法的實體取向[M].武漢：武漢大學出版社，2003：214.

[27]劉仁山. 國際私法[M].北京：中國法制出版社，2012：224.

[28]保羅·拉加德，亨利·巴蒂福爾. 國際私法各論[M].曾陳明汝，譯. 臺北：正中書局，1997：302.

[29]Gilles Cunibert. The International Market for Contracts： The Most Attractive Contract Laws[EB/OL].（2014-02-10）[2014-05-06].http：//ssrn.com/abstract=2393672.

[HT]

Research on Implied Choice of Law in International

Civil and Commercial Contracts

LIU Renshan， HUANG Zhihui

（Law School of Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073，China）

Abstract：

As for the Problems of the law applicable to international civil and commercial contracts， respecting the parties intention of implied choice of law has been broadly accepted on the levels of domestic law and international treaty law. There are also many academic arguments concerning implied choice of law. The parties implied choice of law shall be the ascertainment of the parties actually existing intention rather than presumed intention or hypothetical intention. Furthermore， the parties implied choice of law should be treated as a special form of express choice of law substantially. In practice， the indicators used to ascertain the parties implied choice of law include the selection of arbitration （court） clause， the choice of law clause in relevant transaction， the contract referred to a national law or incorporated the above law into the contract as well as the contracts with standard form. In determining the parties implied choice of law， the above indicators must be considered as a whole with the terms and other circumstances of the contract. Correlative practices on the levels of international treaty law and domestic law have demonstrated that there exists no formed consistency on the problem of the testing requirement of implied choice of law. On the precondition of the recognition of implied choice of law， we should impose strict standard on its proof on the one hand， and further to clarify the difficult questions which should be noticed in the implementation of implied choice of law on the other hand.

Key Words： party autonomy； implied choice of law； application of law

本文責任編輯：邵 海endprint