論文化遺產法律制度中的隱喻*
——以非物質文化遺產的私權保護為例

陳 杰

(天津科技大學 法政學院， 天津 300222)

論文化遺產法律制度中的隱喻*
——以非物質文化遺產的私權保護為例

陳 杰

(天津科技大學 法政學院， 天津 300222)

隱喻是以一物指他物的常見思維模式，我國文化遺產法律制度中的各種討論充斥著這種思維方式。目前，學界對這種思維方式的運用仍處于一種自發而不自知的狀態，故無法避免隱喻所帶來的弊端，這些弊端在文化遺產法中尤為明顯。學界對非物質文化遺產的私權尤其是知識產權的保護存在著較多討論，以非物質文化遺產的私權保護為例，可以較好地闡釋隱喻這一方法對文化遺產法律研究的貢獻及其所帶來的弊端。據此提出擴大概念所隱喻對象的范圍、探討具體制度的構建、考慮事物背后的價值取向等建議。

文化遺產法； 隱喻； 非物質文化遺產； 私權； 知識產權

隱喻是metaphor的中文譯名，出自拉丁語metaphor。拉丁語metaphora的本義為轉化、變化。隱喻一詞源自修辭學，是一種修辭格，意為用一物指他物。德國學者卡西爾將隱喻定義為“以一個觀念迂回地表述另一個觀念的方法?！盵1]105英國學者麥克格拉斯則將其界定為“言此而意彼”[2]185。

一、隱喻：從修辭學到法學

20世紀以來，隱喻被引入哲學領域。英國學者Richards認為：“當我們使用一個隱喻時，我們對不同的事物有兩種思想，這兩種思想在相互作用并被一個詞或短語所支持。”[3]93法國學者德里達認為，每一個抽象的概念都隱藏著一個具體的感性的比喻[4]236。隱喻在哲學上往往被認為是一種思維方式，是認知事物的一種手段，其對哲學的影響甚至被認為關涉到哲學語言在其整個領域中的用法[5]。

近年來，隱喻不論作為一種修辭學中的修辭格，還是作為哲學中的一種思維方式，都開始逐漸為我國學界所熟知。我國法學研究過程中對隱喻也已經開始有所關注。由于各種原因，這種對隱喻的關注仍主要是修辭學意義上的關注，將隱喻視為一種方法或者思維方式的見解仍然為法學界所忽視。例如，法律移植中的隱喻問題僅僅被理解為用醫學上的移植來比喻法律制度的變遷[6]；知識產權法學研究中的隱喻問題僅僅被理解為“信息封建主義”、“文化海盜”等形象說法所比喻的本體意義[7]；環境法學中的隱喻問題僅僅被理解為“流浪者”、“革命者”和“守望者”等形象說法的本體意義[8]。這種修辭學意義上對隱喻的研究也可以認為是法學研究的一部分，但其意義主要是闡釋和解讀集中形象比喻的含義及意義，對法學學術研究和法律適用的意義并不明顯。在當前法學研究過程中，普遍運用著隱喻的方法而不自知。將隱喻作為一種思維方式和方法研究，可以直接面對法學研究過程中的隱喻，能更為恰當地運用這一方法，同時避免使用隱喻這一方法所帶來的弊端。

在文化遺產法的法學研究過程中，不論是對修辭學意義上的隱喻，還是對思維方式意義上的隱喻，都缺乏必要的研究。民法、刑法、訴訟法等比較成熟的學科由于研究的深入和制度的完善，隱喻所帶來的弊端往往較小。而文化遺產法的研究歷史較短，不完善之處仍然很多，近年來仍在討論建立“文化遺產權”等基礎概念[9]。在這種背景下，探討文化遺產法中隱喻這一方法的運用則顯得尤為必要。文化遺產法律制度所涉及的問題較多，其中非物質文化遺產的私權保護問題討論得尤為激烈。本文以此為例，進行隱喻這一方法的解讀。

二、非物質文化遺產私權保護中的隱喻

1. 非物質文化遺產私權保護概述

依照《非物質文化遺產法》第2條，非物質文化遺產是指“各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。包括：(1)傳統口頭文學以及作為其載體的語言；(2)傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；(3)傳統技藝、醫藥和歷法；(4)傳統禮儀、節慶等民俗；(5)傳統體育和游藝；(6)其他非物質文化遺產?！贝朔N對非物質文化遺產的界定構成了非物質文化遺產私權保護討論的前提。

在我國目前的法律體系內，私權和民事權利基本同義。非物質文化遺產的私權保護即通過民事權利的方式來保護非物質文化遺產。對非物質文化遺產的私權保護問題，我國學界爭論不休。了解隱喻這一方法，有利于較為深入地剖析目前學界的爭論之處。該問題的爭論在形式上主要集中于兩個方面：一是是否可以通過私權的方式來保護非物質文化遺產；二是以何種私權模式來保護非物質文化遺產，可選擇的私權模式主要有知識產權、特別權利等。這兩個問題不是獨立的，而是統一不可分割的，甚至在一定程度上是同一的。這體現在，如果反對私權模式的保護形式，那么必須反對包括知識產權、特別權利抑或其他任何形式的私權模式；如果贊同私權的保護模式，那么必須說明何種私權模式最為恰當。但是二者各有偏重，是否通過私權保護非物質文化遺產屬于價值判斷，通過何種私權模式保護則更多地屬于法律技術問題。

目前，多數學者贊同非物質文化遺產的私權保護。如有學者認為：“在非物質文化遺產資源得到開發和利用時，其產生的經濟效益對擁有非物質文化遺產資源的少數民族群體或個人的經濟發展，未起到應有的促進作用?！盵10]“非物質文化遺產是現代文化的創新之源”，當其被“直接使用或間接使用并產生經濟利益時，其權利人有權根據惠益分享原則對有關的創新成果分享經濟利益?！盵11]“非物質文化遺產的私權保護可以……防止對非物質文化遺產的不正當使用；可以通過惠益分享制度確保對利用非物質文化遺產所取得的惠益進行公平和公正的分享。”[12]也有少數學者反對非物質文化遺產的私權保護，認為“私權尤其是知識產權模式保護非物質文化遺產的做法是一種舍本逐末、殺雞取卵的短視行為。”[13]因為真正需要保護的非物質文化遺產是“缺乏市場價值”的，所以私權的設置并不能使權利人因此而獲益。

在多數學者認可私權保護非物質文化遺產的背景下，究竟采取何種私權模式進行保護成為討論的焦點。私權模式的選擇主要有知識產權、特別權利兩種。支持知識產權論的學者多為以知識產權作為研究方向的學者，他們認為非物質文化遺產與知識產權的對象都屬于知識，具有需要載體、無體、可復制等特點[11]，在眾多民事法律規范中，其與知識產權法律制度最為契合?；谥R產權法學研究中的傳統知識、民間文學藝術作品等概念，非物質文化遺產可以被納入到知識產權法的體系之中，“更多地是一個知識產權問題”[14]6。而特別權利論的學者認為非物質文化遺產與知識產權的對象雖然接近但并不契合。知識產權對創造性的要求、知識產權的期限、知識產權法律的目的等因素與非物質文化遺產并不一致[10]。“我們很難想象，對某種傳統知識可以賦予專利權，給它10年或者20年的專有保護。專利法的有期限的壟斷保護也許并不能給傳統知識帶來真正福音?！盵10]

2. 是否進行私權保護中的隱喻

非物質文化遺產的范圍非常寬泛，涵蓋口頭文學、美術、書法、音樂、舞蹈、技藝、醫藥、禮儀、節慶等各個方面，但是任何非物質文化遺產都是具體的、有限的、個案的、感性的。當我們抽象出其中的共同點，使用類似于提取公因式的方法歸納出非物質文化遺產的內涵和外延時，其所隱喻的仍然是那些有限的、個案的、具體的、感性的非物質文化遺產。學界認為這些非物質文化遺產受到私權的保護，無非是基于兩個基本的理念：一為公平；一為需要。所謂公平，即學界通常所說的“惠益分享”原則，因非物質文化遺產而獲益的人應當與非物質文化遺產及其傳承人分享獲益；所謂需要，是指政府的投資有限，不足以保護非物質文化遺產。這些理念是依托于具體、有限、感性的個案而存在的，脫離這些具體、有限、感性的個案，則對非物質文化遺產的討論既不可能也無意義。

這些具體、有限、感性的個案在學界的論述中仍然有跡可循。例如：“燈臺樹、燈盞花是滇南少數民族世代相傳的治病良藥，但在被成功地進行商業醫藥開發，成為止咳、治療心腦血管疾病的特效藥后，信息提供人均未因貢獻了關鍵的傳統知識而得到任何回報?！薄耙悦缱宸?、反排木鼓舞、侗族大歌為代表的傳統民間藝術，以侗族風雨橋和鼓樓為代表的傳統建筑藝術，以苗藥為代表的民族傳統醫藥等，這些傳統知識都遭到了國外的占有和盜用。”[10]美國迪斯尼公司拍攝的卡通電影《花木蘭》為其創造了3億美元的票房收入，但作為花木蘭故事故鄉的中國卻不能因此而受益[11]。土著居民的工藝和文化產業的發展、草藥市場的擴大等也存在此類問題[12]。

學界對非物質文化遺產的私權保護是以上述形形色色的個案為依托的，而其中的各種論述則是以上述形形色色的個案為隱喻的。基于隱喻的不同，可能會得出不同甚至截然相反的觀點；基于理念的不同，也會對相同的隱喻有不同甚至截然相反的解讀。當我們論及非物質文化遺產的私權保護時，意味著該非物質文化遺產存在經濟價值，可以作為生產要素的一種資源而存在，有學者稱之為非物質文化遺產的“經濟性”[12]。這種經濟性，一方面可以表現為該地旅游業的賣點，另一方面可以表現為基于其研發的各種技術方案或基于其創作的作品。例如，旅游業的賣點以侗族風雨橋和鼓樓等建筑或當地特有的藝術形式等為隱喻；技術方案以燈臺樹等滇藥或苗藥、中藥等為隱喻；作品以電影《花木蘭》、民歌民謠抑或工藝美術品等為隱喻。在這些隱喻中，非物質文化遺產的確可以作為一種生產要素為財富創造作出一定的貢獻。

并非所有非物質文化遺產都具有經濟價值，尤其對于瀕危的非物質文化遺產而言更是如此。如我國一學者所言：“即使在法律上賦予非物質文化遺產以私權，由于它缺乏市場價值，致使沒有人會使用它，權利人根本不可能靠收取權利金的方式維持該項遺產的傳承活動?！盵13]這種瀕危的非物質文化遺產仍然是一個抽象的概念，對其的理解仍然是通過隱喻完成的。這里所隱喻的是“正在逐漸凋零的作為中國戲曲之母的藝術奇葩昆曲”[13]。

除了昆曲這種不具有經濟價值的非物質文化遺產外，也存在過于具有經濟價值的非物質文化遺產。這些非物質文化遺產處于被學者遺忘的角落，但卻為公眾所熟知，如傳統歷法、節慶、民俗等。這些非物質文化遺產中不少屬于國家級非物質文化遺產，如春節、清明、端午、中秋等節日；佛教、道教等宗教音樂；相聲、評書等曲藝；秧歌、謎語、書法、圍棋、象棋等。這些非物質文化遺產具有過多的經濟性，這種經濟性已經不僅僅是發展旅游和基于此研發技術或者作品，而是已經深深地烙入中華民族的日常生活之中，息息相關、不可分離。對于此種類型的非物質文化遺產授予私權保護以保障其傳承，未免過于匪夷所思。例如常被引用的秘魯立法例——“秘魯于2000年公布的《土著人集體知識保護制度》設立了土著人發展基金，該基金對基于傳統知識形成的商品收取其市場銷售額的0.5%作為傭金?！盵11]“2002年秘魯《關于建立土著人生物資源集體知識保護制度的法律》第27條第3款規定，土著人因利用其集體知識而接受的補償應包括促使其可持續發展的初始貨幣或其他相當惠益，其比例不低于直接或間接基于集體知識開發出的貨物總銷售額稅前價值的5%?！盵15]倘若對過于有經濟價值的非物質文化遺產采取此種保護模式，提取相應的收益分享給相關權利人，則會增加相關經營者的成本，增加公眾的接觸成本，進而必然引起社會的廣泛非議。例如，如果對春節這種非物質文化遺產都要設立私權來壟斷保護，那么將會出現“窮人不能過年”的情況，而私權保護春節所得收益對春節的傳承也基本無用。之所以仍有學者支持非物質文化遺產的私權保護，是因為忽視了這種情況，或者認為這種情況僅僅是一種例外。

所以，如果以非物質文化遺產的經濟性為橫軸，以私權保護可能性為縱軸，則大致會有如圖1的非物質文化遺產私權保護可能性示意圖。

圖1 非物質文化遺產私權保護的可能性

如圖1所示，非物質文化遺產通過私權進行保護的可能性隨著其經濟性的增加呈現出先增強后減弱的趨勢。換言之，以昆曲為隱喻的瀕危非物質文化遺產傳承尚有困難，基本無市場價值；以燈臺樹、苗族服飾、侗族歌舞、花木蘭傳說等為隱喻的非物質文化遺產可以作為生產要素參與價值的創造；以春節、佛道教音樂、相聲、謎語、書法等為隱喻的非物質文化遺產與日常生活息息相關，經濟性巨大，不可能也不需要通過私權保護來進行惠益分享。

學界對非物質文化遺產是否可以通過私權來進行保護所持的諸多爭議，很大程度上正是基于討論背后所隱喻的對象不同。支持非物質文化遺產私權保護的學者以燈臺樹這種經濟性的非物質文化遺產為隱喻；反對者更多地是以昆曲這種非經濟性的非物質文化遺產為隱喻。如果可以厘清討論背后所隱喻的事物的差別，將有利于對非物質文化遺產是否可以通過私權來保護進行更為深入的討論。

支持非物質文化遺產私權保護的學者在論證私權保護的正當性之后，往往急于說明運用何種私權模式保護更為恰當、權利主體如何設置更加合理等問題。其實，通過本文對隱喻這種方法的分析可見，以上兩個問題固然重要，但如何選擇具有私權保護可能的非物質文化遺產卻往往被忽略。雖然也有學者提及“傳統的禮儀、節慶、民俗和傳統的武術、競技、游藝活動等”不適合私權保護，但也僅僅是一句帶過[11]。從整體上講，如果對非物質文化遺產設立私權保護，那么如何對眾多的非物質文化遺產進行區分，選擇出可以設立私權的非物質文化遺產仍是當務之急。就非物質文化遺產的認定標準而言，對設立私權的非物質文化遺產的認定是否要和對無私權的非物質文化遺產的認定采取相同的標準，它們的認定主體是否相同等問題需要必要的討論。此外，僅以經濟性高低進行區分也可能有不當之處，因為一項事物的經濟性如何也是隨著市場經濟發展、宣傳狀況、社會熱點等各種不確定因素的變化而變化的，這與一種商品的市場狀況一樣，經常會瞬息萬變。所以，簡單地以經濟性對非物質文化遺產進行分類也會存在較多的爭議。

在是否通過私權保護非物質文化遺產的討論背后，還有著價值取向的隱喻。即使是反對非物質文化遺產私權保護的學者，也仍然認為非物質文化遺產需要公權力予以保護，諸如政府的投資、宣傳等。此種政府負擔會通過稅收轉嫁到每一個納稅人身上。支持非物質文化遺產私權保護的學者，在政府投資等形式的公權保護之外，增加了惠益分享這一保護形式——不僅每一個納稅人承擔保護非物質文化遺產的成本，而且因非物質文化遺產而受益的人也要承擔此種成本。同樣，因為惠益分享，也可以在一定程度上減輕納稅人的負擔。所以，就分配正義而言，非物質文化遺產的私權保護更具有一定的合理性。但是就某種或某些非物質文化遺產收取許可使用的費用，可能會扭曲相應的價格機制，減少該非物質文化遺產的傳播，進而減少社會總剩余。所以，從經濟效率(帕累托最優)來看，反對非物質文化遺產的私權保護更具有一定的合理性?？梢?，在一定程度上，是否對非物質文化遺產予以私權保護是一種價值沖突，是分配正義與經濟效率之間的沖突。

3. 私權模式選擇中的隱喻

在對非物質文化遺產私權保護的討論中，除了在是否進行私權保護的問題上存在著隱喻，在私權的具體構造等問題上也處處存在著隱喻。這種隱喻的存在也在一定程度上造成了目前討論的分歧。

私權模式的爭論主要體現在是通過知識產權法律制度來保護非物質文化遺產，還是通過特別權利的法律制度來保護非物質文化遺產上。不論采取何種模式對非物質文化遺產進行保護，有一些共識是討論者認可的，例如：在私權的設立方面，非物質文化遺產的私權不存在一個固定期限，更不可能超過期限而滅失使該非物質文化遺產進入公有領域；要求非物質文化遺產的原真性，而不要求非物質文化遺產的創新性；非物質文化遺產相關權利主體的特殊性以及不同于知識產權人的傳承人制度等。基于這些差異，特別權利論者認為應當對非物質文化遺產采取特別權利的私權模式；同樣是考慮了這些差異，知識產權論者認為非物質文化遺產可以采取知識產權的私權模式，并且認為對非物質文化遺產的私權保護屬于知識產權的問題。所以，當前學界就呈現出這樣的一種討論狀態：在一些具體規則的制定上，存在著大量的共識；但在對同一個規則的解讀上，卻存在著質的差別。

嚴格地說，在究竟是否對非物質文化遺產采取知識產權保護模式這一問題上，學界爭論的根本原因與非物質文化遺產的性質無關，而在于對知識產權范圍理解的不同。如前所述，隱喻可以作為一種思維方式而存在，人們對事物的認識也是通過隱喻來完成的。在前一個問題上，是否通過私權來保護非物質文化遺產的爭議來自對非物質文化遺產及其背后價值取向的隱喻差異；而在這個問題上，私權模式選擇上的爭議則來自對知識產權的隱喻差異。特殊權利論者認為所謂知識產權就是以著作權和專利權為代表的權利，其對知識產權的理解也是通過對這兩項權利的隱喻來完成的，他們認為對非物質文化遺產的知識產權保護也必然通過這些被隱喻的權利來完成。特殊權利論者所言的知識產權具有的期限，隱喻的是著作權和專利權的期限；其所言的創造，隱喻的是作品的獨創性和技術方案的創造性。堅持特殊權利論的學者即使反對知識產權形式的私權，也仍然認為應當借鑒現有的知識產權制度來建立特別權利。他們所言的特別權利仍然是通過隱喻完成的，即一種對作為非物質文化遺產載體的作品(主要是民間文學藝術作品)享有的無期限限制的著作權，或者一種對作為非物質文化遺產載體的民族醫藥(苗藥、傣藥等)享有的無期限限制的專利權。

嚴格地說，用著作權和專利權來隱喻知識產權雖然不錯，但并不恰當。首先，并非所有的知識產權都是有期限的，如可以無限續展的商標權、上述討論中的民間文學藝術作品等。即使對著作權這種有期限的、被隱喻的知識產權而言，仍然存在著期限上的爭議，有學者提出過永久著作權的立法建議[16]270，在荷蘭、葡萄牙等少數國家甚至出現過永久保護著作權的法律規定[17]191。其次，民間文學藝術作品和傳統知識的知識產權保護都已然是知識產權學界爭論已久的問題，雖然學者觀點各異，但都不認為民間文學藝術作品以及傳統知識存在創造性。所以，所謂非物質文化遺產的私權模式不適用于知識產權的觀點，其前提是用著作權和專利權來隱喻知識產權。

雖然知識產權論的學者仍然是通過隱喻來認知，但是其對知識產權的認知持一種開放包容的態度，究竟何種權利可以歸入知識產權仍然是一個可以討論的問題。對非物質文化遺產私權保護模式的爭論，根源在于不同的學者對知識產權的隱喻不同。即使將來出現了通過私權來保護某一類型的非物質文化遺產的法律規定，對于此種權利在民法中的位置及其是否屬于知識產權的各種爭論，也不會因為立法而減少，反而會因為立法而增加。與其認為這種爭論的焦點在于通過何種私權模式來保護非物質文化遺產，不如認為在于是否將這種基于特定非物質文化遺產的私權認定為知識產權。

此外，在該私權具體構造上的討論也是通過隱喻來完成的。如有學者認為，可以通過協議確立非物質文化遺產私權保護中惠益分享的比例，這里所隱喻的是貴州苗族某村村民自治組織決定將旅游收入的30%預留為發展基金[15]。再如，有學者認為傳承人在傳承非物質文化遺產的過程中存在著創造，可以分享非物質文化遺產的收益，其所隱喻的是民間剪紙傳承人林世伯創辦了剪紙公司銷售其剪紙形式的作品[18]。再如，有學者認為實踐中已經確認了非物質文化遺產傳承人的主體地位，其所隱喻的是北京市級非物質文化遺產傳承人白廣成兄弟的“跑驢”作品被稻香村公司侵犯著作權而獲得賠償的案件[18]。這種隱喻的存在一方面將個案抽象成某種理論或原理，另一方面也加大了理論和實際的距離和差異。

三、隱喻的弊端及其避免

隱喻是一種人們認識事物必不可少的方式。在文化遺產法律制度相關問題的認識和討論過程中，隱喻的方法是不可或缺的，也是各個學者不自知地加以運用的。學界的討論有著從具體案例、具體文化遺產出發，尋找其法學意義，確立法律規則的傾向。這種傾向具有有利于尋求事物背后統一的規律、保障法律規則的穩定性等優點，既是人類的本性，也是法學研究過程中必須的路徑。應然的規則與實然的個案相關聯是通過隱喻這一思維方式完成的，所以隱喻作為一種法學研究必須依賴的思維方式不可或缺。

但是，隱喻的弊端也是較為明顯的。隱喻是具體事物和抽象規則之間的橋梁，但這種橋梁卻是通過不完全歸納建構的，隱喻的弊端正是由于這種不完全歸納導致的。隱喻對象的不同可能直接導致觀點的不同：對非物質文化遺產理解所基于的隱喻會因為昆曲、燈臺樹抑或春節的不同而得出完全相悖的結論；對非物質文化遺產私權保護背后的價值取向是分配正義還是經濟效率的認知不同，也在一定程度上導致了對私權保護與否的判斷不同。同樣，對知識產權這種私權模式的隱喻不同，造成了對知識產權理解的不同，直接導致了在是否將非物質文化遺產的私權保護納入知識產權的范圍這一問題上有所爭議。如果以知識產權隱喻著作權和專利權，那么必然得出知識產權無法完成非物質文化遺產私權保護的結論。一些保護基于非物質文化遺產而產生的著作權的案件，也被學者隱喻成對非物質文化遺產傳承人權利的保護。

對非物質文化遺產的私權保護這一問題，學界因為觀點差異所產生的討論，表面上是一種研究的逐步深入，實質上是一種理解的分歧。因為不同學者所隱喻的討論對象的差異，導致對該問題的學術討論缺乏必要的前提和對話平臺；而這種隱喻對象的差異，則可追溯至不同學者學術背景、知識結構、關注熱點的不同。這種現象不僅在非物質文化遺產私權保護這一問題上表現突出，在文化遺產法的其他問題乃至整個法學領域都較為明顯。

我們固然可以將這種不同隱喻所帶來的交流困難歸因于文化遺產法發展時間較短、學術研究不夠成熟，甚至我國目前整個法學領域的發展也不過是改革開放以來的30余年時間。隨著學術研究和討論的逐步深入、法學教育水平的逐步提高，的確也會逐步地改善這一狀況。不過，僅從隱喻這一角度而言，以非物質文化遺產的私權保護為例，本文有如下的改進建議：

首先，應擴大非物質文化遺產所隱喻的范圍。非物質文化遺產種類繁多、形態各異，僅國家級非物質文化遺產名錄就有1 200余項，如果考慮各省市乃至縣級的非物質文化遺產名錄，那么這個范圍將會十分巨大。研究非物質文化遺產的私權保護問題，不可能窮盡所有的非物質文化遺產，但可以盡可能地擴大非物質文化遺產所隱喻的范圍。如前所述，如果僅以燈臺樹、苗藥、花木蘭傳說等非物質文化遺產作為隱喻，那么很可能得出應該以私權保護非物質文化遺產的論斷；如果僅以昆曲或相聲、春節等為隱喻，那么很可能得出不能以私權保護非物質文化遺產的論斷；如果綜合考慮二者，那么就會認識到需要區分對待非物質文化遺產，至少要將林林總總的非物質文化遺產區分成具有私權保護可能性的和不具有私權保護可能性的兩類。所以，在對該問題的討論中，盡量擴大非物質文化遺產所隱喻的范圍就顯得尤為必要。

其次，與其探討非物質文化遺產是否應當通過知識產權來保護，不如探討該具體權利的制度構建，如關于權利主體的規定等問題[18]。非物質文化遺產的私權保護模式是知識產權還是特別權利的討論，根源在于特別權利論者用著作權和專利權來隱喻知識產權，故該討論的另一種說法是非物質文化遺產上所設立的私權是否應當納入知識產權的范圍。但是這種討論的學術意義大于實踐意義。所以，當務之急應該是如何構建具體權利，而不是討論是否應該將其納入知識產權法律制度之中。

最后，要綜合考慮非物質文化遺產私權保護背后的價值取向。這種被隱喻的價值取向往往為目前的學術討論所忽視。設立私權增加了傳播成本，扭曲了價格機制，造成經濟效率的降低；同時，設立私權減輕了政府負擔，減輕了納稅人的負擔，將這種負擔在一定程度上向非物質文化遺產的受益人轉移，符合分配正義原則。這兩種價值取向可以認為是公平與效率之間的取舍，不論如何選擇都無對錯之分，只有取向的側重不同。

四、結 語

在文化遺產法律制度的討論過程中存在著大量的隱喻。隱喻是人們認識事物的一種方式，也是學界從個案抽象至原理的橋梁。但是，因為隱喻是基于不完全歸納而得出結論，所以或多或少地存在著各種缺陷和弊端，以非物質文化遺產私權保護為例，這種缺陷可以得到很好的體現。為了彌補這種缺陷，本文提出應當擴大概念所隱喻對象的范圍、探討具體制度的構建、考慮事物背后的價值取向等建議。

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Onmetaphorinculturalheritagelegalinstitutions：acaseofprivaterightsprotectionofintangibleculturalheritage

CHEN Jie

(School of Law and Politics, Tianjin University of Science and Technology, Tianjin 300222, China)

Metaphor is a common mode of thought to indicate one thing with another, and lots of discussions in the legal institution of cultural heritage in China are full of it. Nowadays, the application of this kind of thought mode in academic field is still in a state of spontaneous while not conscious, so the defects brought by metaphor can not be avoided. It is especially obvious in cultural heritage law. Many discussions exist in academic field on private rights protection of intangible cultural heritage, especially the protection of intellectual property rights. The example of private right protection of intangible cultural heritage can better explain the contributions and defects of metaphor method to researches on cultural heritage law. According to it, some suggestions are brought forward, namely, to enlarge the extent of objects of connotation metaphor, to discuss the construction of concrete institutions, and to consider the values orientation behind things.

cultural heritage law; metaphor; intangible cultural heritage; private right; intellectual property right

2013-09-05

國家社會科學基金特別委托項目(32311019)。

陳 杰(1985-)，男，山東陽谷人，講師，博士，主要從事知識產權法等方面的研究。

* 本文已于2013-12-24 09∶36在中國知網優先數字出版。 網絡出版地址： http：//www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20131224.0936.005.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.01.04

DF 971

A

1674-0823(2014)01-0016-07

(責任編輯：郭曉亮)