正當防衛行為的認定與界限

文◎張建兵張濤

正當防衛行為的認定與界限

文◎張建兵*張濤*

本文案例啟示：刑法中的正當防衛應當符合前提條件、時間條件、防衛意識條件、對象條件以及限度條件。正當防衛與防衛過當的界限主要在于是否“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個方面。正當防衛必要限度的認定，應當以制止不法侵害、保護法益所必需為標準；重大損害則只能存在于造成不法侵害人重傷、死亡或重大財產損失的情形。

［基本案情］2013年11月3日18時許，史某忠為趕走與其爭搶饅頭生意的韓某某，攜帶鐵棒駕駛摩托車帶著兒子史某龍從南通濱海園區工地一路尾隨韓某某、董某某，欲毆打該二人。行至臨海公路南通市通州區三余鎮路段時，史某忠駕駛摩托車多次故意從后撞擊董某某駕駛的電瓶車，后董某某從小路躲開。隨后史某忠又在該路口攔下韓某某駕駛的摩托車，并持鐵棒打在韓某某的手臂上，史某龍撲向在韓某某車上乘坐的韓某某女兒韓某（7周歲）并將其拖拉下車。在打斗過程中，該鐵棒被韓某某奪下。被奪下鐵棒后，史某忠又多次伺機抱住韓某某，但被韓某某用鐵棒擊中頭部。史某龍見狀放下摔倒在地的韓某，撲向韓某某，亦被韓某某擊中頭部。隨即韓某某扔掉鐵棒，抱起女兒駕車回到家中。后在董某某帶領下，公安人員抓獲韓某某，韓某某如實供述了上述事實。經鑒定，史某忠與史某龍所受傷害分別構成輕傷、輕微傷；韓某所受傷害構成輕微傷。

公安機關分別以史某忠涉嫌尋釁滋事罪、以韓某某涉嫌故意傷害罪移送檢察機關審查起訴，檢察機關對史某忠的行為構成尋釁滋事罪觀點一致，然而對韓某某的行為定性形成兩種觀點：一種觀點認為，韓某某的行為屬于正當防衛；另一種觀點認為，韓某某的行為屬于防衛過當。

一、正當防衛的認定與界限

（一）正當防衛的認定

《刑法》第20條第1款規定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”，從而確立了正當防衛制度。

在理解正當防衛的含義時，首先要注意到正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利，其并非制止不法侵害的最后手段，不僅是一種“不得已”的應急措施，而且是鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段。其次要注意到正當防衛是針對不法侵害實施的正當、合法行為，不僅不具有社會危害性，反而對社會有益，因而受到國家法律的保護、支持和鼓勵。最后要注意到正當防衛在一般情況下對不法侵害者的損害都不能超過必要限度，公民在行使正當防衛權時都必須符合法定的條件，不允許超越必要的限度、濫用防衛權利。［1］

關于正當防衛合法性的根據，理論界主要存在三種學說。第一種學說認為正當防衛屬于人的自我保護本能的體現，這是由于現代社會的公共力量不可能使人們避免一切風險，人為了避免自己所遭遇的危險，有權保護自己的利益，這源于人所固有的“自我保護的權利”。第二種學說認為正當防衛存在“法律確認的利益”，即法律所確認的、現實存在的利益，以“正沒有必要向不正讓步”的見解為基礎。第三種學說認為正當防衛存在更為優越的利益，正當防衛之所以不具有違法性，是因為和違法的攻擊者的利益相比，防衛者的利益受到更高的評價。［2］綜合分析以上三種學說，第一種學說將正當防衛理解為排除責任事由，偏離了通常將正當防衛理解為排除違法事由的本來立場；第二種學說僅僅根據法律確認利益的觀點，難以說明正當防衛的“緊迫性”要件，“法律確認的利益”是正當行為一般都認可的利益，不是根據緊急行為才能確認的利益；第三種學說考慮全面、最為妥當，也是筆者支持的學說。

具體而言，正當防衛應當同時符合以下幾個基本條件：前提條件是必須存在不法侵害，不法侵害包括犯罪行為與其他違法行為，是指客觀上違反法秩序，對法益具有侵害或者威脅的行為。時間條件是不法侵害正在進行，一方面是指不法侵害是真實的而不是假想的，另一方面是指不法侵害已經開始且尚未結束。主觀條件是必須有防衛意識，防衛意識包括防衛認識和防衛意志，防衛認識是指防衛人認識到不法侵害正在進行，防衛意志是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產或者其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。對象條件是必須針對不法侵害者本人進行，針對不法侵害人以外的第三者進行防衛，就不可能制止不法侵害，保護法益。限度條件是必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害，這是區分防衛行為合法與否的界限。［3］

（二）正當防衛與防衛過當的界限

《刑法》第20條第2款規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”，該款是防衛過當的規定，也指出了防衛過當與正當防衛的界限——“明顯超過必要限度”及“造成重大損害”。

關于“必要限度”，學界的理解主要有“必要說”、“基本相適應說”、“折中說”之分。“必要說”主張以有效地制止不法侵害為正當防衛的必要限度，即這種防衛行為在當時的具體情況下是有效地制止不法侵害所必需的，則無論其性質、手段、強度與后果是否與不法侵害行為相適應，都不能認為是超過必要限度。［4］“基本相適應說”認為防衛行為是否超過必要限度，應當將防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度、后果等方面進行對比，只有在二者大體上相等的場合，才能說沒有明顯超過必要限度，否則就是明顯超過必要限度。［5］“折中說”主張正當防衛的必要限度，應當以制止不法侵害、保護法益所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。［6］筆者支持“折中說”。

關于“重大損害”，一般認為，一方面造成一般損害的不成立防衛過當，只有造成不法侵害人重傷、死亡或重大財產損失的，才能認為是重大損害；另一方面不存在所謂明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，即只有在造成重大損害的情況下才存在明顯超過必要限度的問題。

二、結合本案的具體分析

（一）韓某某的行為并非防衛過當

筆者認為，本案中韓某某的行為沒有超過必要限度造成重大損害，并非防衛過當。一方面，本案中韓某某面對侵害人史某忠使用具有嚴重傷害性的鐵棒行兇時，臨危奪下兇器，在史某忠父子繼續對其實施侵害的情況下，本能地進行防衛，造成了不法侵害人的身體傷害，是正當防衛的合理結果，責任只能由不法侵害人史某忠父子自己承擔，韓某某的行為并未超過制止不法侵害、保護法益所必需的限度，同時在手段、強度等方面與對方不存在懸殊差距。另一方面，韓某某的行為僅造成不法侵害人史某忠輕傷、史某龍輕微傷，并未造成二人重傷或死亡的后果，也并未造成重大財產損失，因而韓某某的行為并未造成重大損害，且以此推知韓某某的行為也沒有明顯超過必要限度。

（二）韓某某的行為屬于正當防衛

就本案而言，韓某某的行為屬于正當防衛。其一，韓某某的行為符合正當防衛的前提條件，一是體現在史某忠持鐵棒擊打韓某某，后徒手撲向韓某某；二是體現在史某龍徒手撲向韓某某，這兩點體現了存在不法侵害。其二，韓某某的行為符合正當防衛的時間條件，一是史某忠父子對韓某某的侵害是真實存在的；二是韓某某進行防衛時，史某忠父子對韓某某的不法侵害正在進行，這兩點體現了不法侵害正在進行。其三，韓某某的行為符合正當防衛的主觀條件，一是韓某某具有防衛認識，即認識到史某忠父子的不法侵害正在進行；二是韓某某具有防衛意志，即出于保護本人的人身免受正在進行的史某忠父子的不法侵害而進行防衛，這兩點體現了防衛意識。其四，韓某某的行為符合正當防衛的對象條件，韓某某的行為僅是針對史某忠父子而實施的，并未涉及第三人，這體現了針對不法侵害者本人進行防衛。其五，韓某某的行為符合正當防衛的限度條件，其防衛行為僅造成了史某忠輕傷及史某龍輕微傷的后果，并未明顯超過必要限度造成重大損害，因而其行為不構成防衛過當的故意傷害罪。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第五版），北京大學出版社2011年版，第128頁。

［2］黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年版，第158頁。

［3］黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第127頁。

［4］陳建國：《從調戲婦女的流氓被防衛人刺傷談起》，載《光明日報》，1983年5月21日。

［5］楊春洗等：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第231頁。

［6］田宏杰：《刑法中的正當行為論》，中國檢察出版社2004年版，第242頁。

*江蘇省南通市通州區人民檢察院［226300］