篡改獲知的技術信息謀利的行為定性

文◎孫永記王建安

篡改獲知的技術信息謀利的行為定性

文◎孫永記*王建安*

本文案例啟示：侵犯商業秘密罪中的商業秘密須具備秘密性、價值性以及經權利人采取了保密措施三個條件。造成的損失宜按違法所得數額計算。行為人違反保密協議，獲取技術信息等商業秘密后，盜接互聯網重新改寫預設程序獲取非法利益的，應以侵犯商業秘密罪追究刑事責任。

［基本案情］2010年，美國智能手機“天籟”公司與國內廠商“捷利有限責任公司”（以下簡稱捷利公司）簽訂合作協議，由捷利公司作為天籟在國內指定的代工企業，由天籟公司提供配件、人員培訓及技術信息授權等方面支持，捷利公司負責對手機配件進行組裝、加工及出口。手機代工完成后，捷利公司依天籟公司的要求，經海關發往各地進入銷貨渠道，雖手機外觀上都一樣，但區別在于手機內寫入的技術信息不同，如銷往美國市場的手機在我國國內市場就無法被破譯使用。且根據不同國家綁定運營商的不同，售價方面也存在著較大差異。以天籟S型手機為例，國內的銷售價格為4000元人民幣，而在美國市場售價卻僅為400美元，巨額的利益差使得某些“內行人”也瞄上了這塊不曾有人動過的蛋糕。

吳甲（原捷利公司職工，案發前離職二個月）勾結捷利公司河南分部員工常忠（網絡部工作員）、黃興（市場部工作員）、蘭天(IT技術員，曾作為高級技術骨干到美國天籟總部進修數次，重點技術人才)等人分工負責，由吳甲到市場尋覓貨源，購得大量美版天籟S型手機，常忠負責利用公司網絡申請、生成序號，蘭天利用掌握的技術信息將S型手機內部技術信息改寫、重新植入，而后利用在捷利工廠附近偷接的無線網絡登錄至捷利公司完成整個認證、生效過程。就這樣熟能成巧，一部持有美國戶口的手機在五分鐘內搖身一變，在拼湊的“生產線”中獲得中國身份新生，自由在國內市場流通，這幫捷利技術員們也通過“信息創業”獲得了巨額的回報。經查，一年來，吳甲等人共參與天籟S型手機“刷機”9500余部，非法獲利達300余萬元。

一、分歧意見

在訴訟過程中，吳甲等人利用知悉公司技術信息所造成的社會危害性及應受刑事處罰性得到了承辦人員的普遍認同，但就案件的定性形成了兩種不同意見：一種意見認為，吳甲等人利用捷利公司在職員工的工作便利獲取相關信息，利用捷利公司網站平臺鏈接天籟公司網絡，從而得以篡改原手機內部數據，寫入在國內可以使用的應用程序，造成嚴重后果。其行為實質表現為侵入計算機信息系統，利用數據而實施犯罪，符合《刑法》第285條非法獲取計算機信息系統數據罪的客觀行為方式，故對吳甲等人應以非法侵入計算機信息系統罪追究刑事責任。

另一種意見認為，吳甲等人作為捷利公司員工，違反事先簽定的保密協議，利用獲取的天籟公司技術信息等商業秘密為前提，采取盜接捷利公司互聯網絡為手段，對天籟公司預設程序重新改寫獲取非法利益，其行為已觸犯《刑法》第219條，已涉嫌侵犯商業秘密罪。其中，獲取計算機信息系統數據是涉案人員為使用信息數據所做的準備，后續行為才是獲取計算機信息系統數據的目的。

二、法理分析

筆者認為，對犯罪嫌疑人吳甲等人應以侵犯商業秘密罪追究刑事責任，理由如下：

（一）從侵犯客體分析，侵犯商業秘密罪規定于《刑法》破壞社會主義市場經濟秩序罪一章中，關注的法益是對知識產權的保護，且該罪名是從反不正當競爭法中沿襲而來，是對從業勞動人員的一個限制性義務。而非法侵入計算機信息系統罪，規定于妨害社會管理秩序罪一章，其關注的法益是利用計算機從事的破壞社會秩序的行為。結合本案，吳甲等從事非法刷機的人員構成分為兩部分，或為現職或為剛離職的捷利公司員工，其犯罪手段與掌握的核心技術信息存在密不可分的特點，私自刷機更改“戶口”的社會危害性體現于對天籟公司這一商業秘密權利人所造成的損害，故核心侵犯的法益為知識產權而非社會秩序。

（二）從客觀行為分析，非法侵入計算機信息系統罪體現為侵入的非法性，而非法獲取又以非法侵入為前提，舉例而言以腳踹門與使用合法持有的鑰匙，在不該開門的時間開門顯然是不同的性質。非法侵入計算機信息系統罪的行為方式認識類同于“黑客”，未獲得使用權限，利用自身對計算機網絡這一領域的了解，從而達到編寫、篡改程序以達到不法目的。反觀侵犯商業秘密一罪，對于商業秘密的獲取是經允許的，在使用階段出現了偏差，是對應保密而未保密義務的違反。本案中，調取的證據材料顯示，吳甲等人雖有部分人員離職，但根據所簽署的保密協議，均仍在涉密期內，有明確的保密義務，故涉案人員的客觀行為方式顯然應界定為“合法獲取、非法使用”，符合侵犯商業秘密罪的行為特征。

（三）從罪數構成分析，非法獲取計算機信息系統數據罪包括“獲取計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據”的行為。結合案件實際情況，吳甲等人獲取技術秘密后刷機，雖手段行為涉及對計算機網絡數據的篡改、操作，但對后段“利用刷機的成品販賣謀利、給天籟公司造成重大損失”這一關鍵目的行為卻得不到評價。故筆者認為，吳甲等人的行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪僅關注了行為手段，忽略了行為目的之間的牽連關系，是值得商榷的，以侵犯商業秘密罪追究更能符合刑法的全面評價原則。

三、實務探討

（一）商業秘密在實踐中應如何界定

之所以在法律方面存在不同認識，其關鍵點在于對商業秘密范疇的界定。根據《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》：“本規定所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”我們認為，構成商業秘密必須同時具備三個要件，即秘密性、價值性（實用性）以及經權利人采取了保密措施。本案中，天籟公司授權捷利公司為其代工企業，是被授權技術信息的權利人，其所主張的技術信息（對天籟S型手機特定編碼通過捷利公司、天籟公司網絡平臺進行更改、寫入）在日常運作中是區分環節、人員、權限、工種，由專門人員負責操作的，所涉及的技術信息組合也不能從公開途徑輕易獲得，是天籟公司在多年經營中所積累、形成的產品、工藝材料等技術方案，是該公司作為商業秘密予以保護的。此外，天籟公司在對捷利公司進行授權時，對涉足的技術信息以專門文件形式簽署予以保護，涉及的各行為人與捷利公司亦簽署了保密協議，約定在職及離職的一段期限內均需履行嚴格保密義務，可見對于涉案技術信息建立了嚴格的保密制度。此外，案中涉及的技術信息組合不僅對權利人涉及重大經濟利益，取決于國內、國外不同市場的價值關鍵因素，且經篡改、重新寫入并投入市場后，為行為人所帶來的經濟效益也是極為可觀的，具備實用性的顯著特點。綜上，案中所涉技術信息組合應屬于刑法第219條所規定的“商業秘密”。

（二）“重大損失”應如何計算

侵犯商業秘密罪是結果犯，即只有給商業秘密權利人造成重大損失時，才會被法律認定為侵犯商業秘密罪。一般而言，重大損失是指權利人對于商業秘密合法權益的喪失，但其起點法律未有明確規定，目前主要依據的是最高人民檢察院、公安部關于《公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第73條規定：“侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）給商業秘密權利人造成損失數額在五十萬元以上的；（二）因侵犯商業秘密違法所得數額在五十萬元以上的；（三）致使商業秘密權利人破產的；（四）其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。”本案中，因商業秘密存在復雜性，界定權利人的損失應綜合考慮權利人為獲得商業秘密所投入的開發、研制成本，侵權人侵權的持續時間、預期利益等因素，故已查證的行為人刷機數字并不能得出一個合理的損失數額計算標準，且在實踐中難以操作，宜以違法所得數額計算，本案中吳甲等人違法所得為300余萬元，應以侵犯商業秘密罪追究刑事責任。

*河南省鄭州市管城回族區人民檢察院［450000］