購買他人煙草專賣許可證后繼續經營行為的認定

文◎年冬陽

購買他人煙草專賣許可證后繼續經營行為的認定

文◎年冬陽*

一、基本案情

犯罪嫌疑人唐某于2011年5月至2013年8月，從山東省臨沂市、新沂市違規購買香煙到宿遷市銷售，后被宿遷市宿豫區煙草局查獲，共計非法營運香煙600余條，價值人民幣129980元。具體事實分述如下：

第一，2011年5月3日，唐某從山東省臨沂市購買紅南京香煙219條、硬盒利群煙37條、軟金砂蘇煙30條、鉑晶蘇煙10條、南京10條、蘇煙12條到宿遷進行銷售，當晚在其家中被查獲，經鑒證價值人民幣66700元。

第二，2012年中秋節前后，唐某從唐廣處購買紅南京香煙25條、硬中華10條、軟中華2條、軟金砂蘇煙6條、蘇煙32條，并全部售出，經鑒證價值人民幣18430元。

第三，2013年8月27日，唐某從山東省臨沂市購買紅南京香煙40條、將軍香煙3條到宿遷進行銷售，后在其家中被查獲，經鑒證價值人民幣4850元。

第四，2013年8月29日，唐某從新沂市新店鎮購買蘇煙200條到宿遷進行銷售，在運輸途中被查獲，經鑒證價值人民幣40000元。

另查明，唐某的個人煙草專賣許可證有效期到2011年11月11日，到期后被注銷；2011年下半年，唐某以2000元價格從張某手中購買煙草專賣許可證，但此證一直未過戶，有效期從2011年3月至2015年3月。

二、分歧意見

第一種意見認為，唐某的行為違反《煙草專賣法實施條例》第25條第2款“取得煙草專賣零售許可證的企業或者個人，應當在當地的煙草專賣批發企業進貨”的規定，購買外地運進卷煙的行為，屬于違反法律、行政法規的規定，依照《刑法》第225條第1款第1項的規定：“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”構成非法經營罪。

第二種意見認為，唐某的行為雖然違反《煙草專賣法實施條例》第25條第2款的規定，購買外地運進的卷煙的行為，因法律、行政法規中沒有對此種行為按非法經營罪處理的規定，不應認定此種行為構成非法經營罪，而應按照《煙草專賣法實施條例》第60條規定處以沒收違法所得，并可處以罰款。

第三種意見認為，第一起中唐某的行為不構成非法經營罪，第二、三、四起中唐某的行為構成非法經營罪。

三、評析意見

筆者同意第三種意見，由于唐某通過轉讓方式從張某手中獲得煙草專賣許可證，但是煙草專賣許可證具有專屬性，不具有隨意買賣、轉讓、租賃等流通性，即使通過此種方式進行買賣、轉讓或租賃，必須經過變更登記，才能夠繼續經營，否則仍構成非法經營罪。

（一）非法經營罪的法律淵源

非法經營罪，是指違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

1997年《刑法》規定的非法經營罪，是從1979年《刑法》規定的投機倒把罪中分解出來的。1988年全國人大常委會通過的《關于懲治走私罪的補充規定》第9條第2款規定：“企業事業單位、機關、團體或者個人非法倒買倒賣外匯牟利，情節嚴重的，按照投機倒把罪處罰”。但由于投機倒把罪外延龐雜，界限模糊，帶有濃厚的計劃經濟色彩，在1997年修訂《刑法》時被取消，而其中的某些非法經營行為又仍然需要用刑法予以調整，因此，1997年《刑法》將投機倒把罪做了分解，將其中仍需要追究刑事責任的行為，分別規定為獨立的犯罪，如生產、銷售偽劣產品罪、破壞金融監管秩序罪以及非法經營罪等。1997年《刑法》第225條規定：違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，情節嚴重的，構成非法經營罪。

煙草也是一種專營、專賣物品，不允許按照一般流通物品那樣無門檻經營，因此國家明確規定，經營煙草，必須經過申請，并獲準頒發煙草專賣許可證才能夠經營，沒有煙草專賣許可證，進行經營煙草的行為，是一種無證經營行為，一般情況下達到了5萬元的數額標準或違法所得2萬元，就構成非法經營罪。如果直接按照此項標準，唐某的行為符合上述規定的，構成非法經營罪，但能否按圖索驥來認定呢，答案是否定的。

（二）非法經營罪的構成要件

1.非法經營罪的客觀方面

非法經營罪在客觀上表現為三個方面：

（1）違反國家規定。對非法經營行為定罪，一般應以“國家規定”中明確規定相應刑事責任為前提。根據罪刑法定原則和刑法謙抑性原則，對于違反相關法規、行政法規的行為，如果法律、行政法規以及司法解釋未明確規定為犯罪的，一般不應當按照犯罪處理。例如，違反《煙草專賣法實施條例》第25條第2款“取得煙草專賣零售許可證的企業或者個人，應當在當地的煙草專賣批發企業進貨”的規定，購買外地運進卷煙的行為，因法律、行政法規中沒有對此種行為按非法經營罪處理的規定，不應認定此種行為構成非法經營罪，而應按照《煙草專賣法實施條例》第60條規定處以沒收違法所得，并可處以罰款。

（2）從事非法經營活動。根據《刑法》第225條的規定，行為人違反國家規定，從事非法經營活動，具體包括：未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的。其中，未經許可，是指未經國家有關主管部門的批準；法律、行政法規規定的專營、專賣物品，是指由法律、行政法規明確規定由專門的機構經營的專營、專賣的物品，如食鹽、煙草等；其他限制買賣的物品，是指國家根據經濟發展和維護國家、社會和人民群眾利益的需要，規定在—定時期實行限制性經營的物品，如種子、農藥、藥品等。專營、專賣物品和限制買賣的物品的范圍不是固定不變的，隨著社會主義市場經濟的發展，法律、行政法規的規定會根據需要予以調整。

（3）非法經營活動達到了情節嚴重的程度。根據兩高在2010年頒布的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第1條第4款規定：非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第225條規定的“情節嚴重”：①非法經營數額在5萬元以上的，或者違法所得數額在2萬元以上的；②非法經營卷煙20萬支以上的；③曾因非法經營煙草專賣品3年內受過2次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數額在3萬元以上的。

2.非法經營罪的主觀方面

非法經營罪的主觀方面表現為故意，即行為人明知其行為會擾亂市場秩序而進行非法經營活動。法律對于非法經營罪是否有牟利目的沒有明確規定，從實踐中發生的非法經營犯罪案件看，行為人一般都是出于牟利目的。但是，行為人非法經營行為是否實際盈利，不影響犯罪的成立。

非法經營罪屬于法定犯，以違反國家規定為成立要件，對于行為人對違法性的認識是否影響其主觀故意的成立的問題，除了要堅持“不得因不知法律而無犯罪故意”的原則外，還要根據法律法規的變化以及行為人的具體情況來分析其是否具有主觀故意。通常可以綜合考察所經營的物品是否是眾所周知的專營專賣品；行為人是否具有專業知識水平、經驗和閱歷；是否因同樣的非法經營行為受過行政處罰；是否存在其他證據表明行為人了解國家有關專營、專賣以及禁止買賣經營許可證及其他批準文件等的規定。如果通過以上因素考察，查明行為人主觀上并沒有實施非法經營活動的故意，即使其行為在客觀上違反了國家規定，屬于非法經營行為，也不能認定其為非法經營罪。

唐某曾因從異地購買香煙到本地銷售，被行政處罰過三次，仍繼續采取上述方式經營，認知因素上顯然是明知的，意志因素是積極追求的，主觀上是一種直接故意；客觀行為也違反了《煙草專賣法實施條例》的規定，達到了情節嚴重的程度，但能否不加考慮就直接認定四起犯罪事實中，唐某的行為均構成非法經營罪呢？答案是否定的。

（三）超范圍、超地域經營香煙的行為不構成非法經營罪

超范圍、超地域經營煙草專賣品的行為性質認定：有經營許可證但超范圍或者不按規定渠道進貨的行為，雖然違反了有關行政法規，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可。

根據《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》（下稱《實施條例》）第25條第2款的規定，取得煙草專賣零售許可證的企業或者個人，應當在當地的煙草專賣批發企業進貨，并接受煙草專賣許可證發證機關的監督管理，顯然唐某從異地大量購買香煙到宿遷銷售是違反法律法規的。

依照《煙草專賣法》第31條規定處罰，按照下列規定執行：無準運證或者超過準運證規定的數量托運或者自運煙草專賣品的，處以違法運輸的煙草專賣品價值20%以上50%以下的罰款，可以按照國家規定的價格收購違法運輸的煙草專賣品。唐某的行為違反上述規定，應當依法沒收煙草專賣品和違法所得，但是否構成犯罪上述行政法規當中并未作出指引性的規定。

根據最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第1條第4款規定：違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照《刑法》第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

唐某非法運輸采購的香煙數額顯然是符合立案標準，達到情節嚴重的，但是關鍵問題在于司法解釋明確規定違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，才構成非法經營罪，并沒有規定非法采購、運輸也構成非法經營罪。

不可否認，非法采購、運輸的目的就是為了銷售，就是為了經營，但是如果一個不具備煙草專賣零售許可證的人，采取上述方法從外地購煙，到本地銷售，無疑是構成非法經營罪。但是不能簡單推理出具有煙草專賣零售許可證的人，采取同樣方式經營也構成非法經營罪，否則就違反了罪刑法定原則。非法運輸煙草的行為本身是不構成非法經營罪的，同理具備煙草專賣零售許可證銷售煙草的行為同樣不構成犯罪。

從異地采購香煙目的就是為了在本地銷售，如果把采購行為和銷售行為看作是手段與目的關系的話，那么兩者之間就是牽連行為，牽連行為要求手段行為、目的行為觸犯了不同的罪名，還要求兩種行為之間具備牽連關系（也就是必須出于同一個犯罪目的），顯然異地采購香煙和在本地銷售是出于同一個目的就是為了獲利，但是兩種行為卻并未觸犯不同的罪名，也就不符合牽連犯的定義，不可能是牽連犯。所以，唐某在第一起犯罪事實中，超范圍、超地域經營的行為雖然違法，但是其違反的是行政法規，而非刑法或刑事司法解釋，應按照《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第55條規定，罰款并沒收違法所得，而不能應按照非法經營罪定罪處罰。

（四）轉讓煙草專賣許可證必須經過變更登記，否則仍構成非法經營罪

對于家庭中一人持有經營許可證，其他家庭成員實施經營活動的，一般不以非法經營罪追究。但個人為牟利將經營許可證轉讓給其他親屬經營或者將經營場所租賃給承租人后，承租人在未辦理任何許可證變更手續的情況下，繼續經營煙草專賣品的，被轉讓者應視為無證經營。

首先，我國對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。經營煙草制品應申請領取煙草專賣許可證，煙草專賣許可證作為一項行政許可不得違法轉讓。轉讓煙草專賣許可證，須經行政許可，買賣為法律所禁止。同時《煙草專賣許可證管理辦法》第42條明確規定，不得買賣、出租、出借、或者以其他形式非法轉讓煙草專賣許可證。唐某、張某私自買賣煙草許可證的行為顯然違反上述規定。

其次，唐某、張某買賣煙草專賣許可證的行為屬無效行為。《合同法》第52條規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同為無效合同。因此，二人之間的合同是無效合同，對于無效合同自始沒有法律效力。

最后，唐某在買賣煙草專賣許可證后經營煙草的行為系無證經營。上述理由可以看出，唐某購買煙草專賣許可證的行為違反了煙草專賣的法律法規和行政法規的規定，又違反了合同法的規定，非法買賣許可證的行為已經實現，承擔的法律后果，一是無效行為；二是應受到發證機關的處罰。所以唐某在買賣煙草專賣許可證后，沒有法律意義上煙草專賣許可證，買賣許可證后經營煙草的行為仍為無證經營。

綜上所述，唐某第二、三、四起犯罪行為，違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場持續，其行為符合《刑法》第225條之規定，非法經營數額達到5萬元以上的立案標準，應以非法經營罪定罪處罰。

*江蘇省宿遷市宿豫區人民檢察院［223800］