非法買地建房出售的行為定性

文◎蘭蔚生

非法買地建房出售的行為定性

文◎蘭蔚生

［案情］2012年初，王某在江西省信豐縣城城郊向多戶村民購買集體土地，面積約1.5畝，爾后對該片土地予以平整。在沒有經過土管、城建等有關部門批準許可的情況下，王某在該土地上無證建筑商品房一幢24套，建筑面積共3000余平方米，銷售金額高達700多萬元。

本案爭議的焦點在于王某的行為定性。第一種意見認為，王某的行為不構成犯罪；第二種意見認為，王某的行為構成非法經營罪；第三種意見認為，王某的行為構成非法轉讓土地使用權罪。

［速解］本文認為，王某的行為構成非法轉讓土地使用權罪。

當前，在一些城市特別是縣級城鎮，一些不具備房地產開發資質的個人在城市周邊向農民購買集體使用權土地，爾后建筑商品房向社會銷售，從中牟取暴利。這種非法開發“小產權房”現象比較普遍，嚴重破壞了國家的土地管理秩序和城市建設規劃管理秩序。然而，對于這種現象是否追究其刑事責任，存在著不同的觀點，司法實踐中也有不同的做法。有的觀點認為這種開發“小產權房”的行為不構成犯罪，其理由源自最高人民法院2011年作出的《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》（以下簡稱《答復》）。另一種觀點認為這種開發“小產權房”的行為構成非法經營罪，其理由是該行為屬于無證經營，擾亂了國家正常的經濟管理秩序。筆者認為，最高法院的《答復》主要是針對農民在自己土地上自建房屋出售，或者與他人聯合建房出售的情形，與本案王某買地建房出售有本質區別，因而本案不能適用上述最高法院的司法解釋而認定為無罪。另外，認為建設、出售“小產權房”的行為觸犯了《刑法》第225條第4項的規定而構成非法經營罪，這是把非法經營罪“口袋化”的又一個例證。本文認為，類似于王某非法買地建房出售的行為構成了非法轉讓土地使用權罪。理由如下：

首先，符合我國《刑法》的立法精神。我國《刑法》第228條規定以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的，構成非法轉讓、倒賣土地使用權犯罪。從法條的文義看，該條文包括兩個罪名，即非法轉讓土地使用權罪和非法倒賣土地使用權罪，前者針對土地的轉讓行為，后者針對土地的倒賣行為。對倒賣土地行為更易理解，即買入土地后又高價賣出的行為。對土地轉讓的行為就應理解為包括出讓和受讓兩方的行為，兩方的行為都擾亂了土地管理秩序。正如本案王某向村民購買土地就屬于土地轉讓中的受讓行為。王某在受讓土地后不是為了倒賣土地，而是進行商品房開發非法牟利，其行為造成的社會危害后果并不低于其倒賣土地。因此，非法轉讓土地使用權罪的犯罪主體應該包括出讓方和受讓方。

其次，對轉讓土地的受讓方追究法律責任才能體現法律的公平。如果非法轉讓土地的行為情節嚴重，對出讓方以非法轉讓土地罪定罪，而不對受讓方追究刑事責任，顯然是不公平的。非法轉讓土地行為是當事人雙方的行為，雙方的行為是一個不可分割的整體。從行為性質、社會危害后果以及牟取不法利益等因素看，受讓方應在非法轉讓土地中承擔主要法律責任。

再次，非法買地建房出售的關鍵環節在于受讓土地。有些地方非法建設出售“小產權房”現象較為普遍，主要是因為違法開發商利用了土地監管環節的漏洞，非法買地逃避了相關的費用，使其買地成本低廉，從而給建設銷售“小產權房”帶來高額利潤。因此建設銷售“小產權房”的行為在于非法轉讓土地這一關鍵環節，如果有力打擊了非法轉讓土地這一源頭行為，“小產權房”現象就能得到有效遏制。

最后，非法轉讓土地行為人包括出讓方和受讓方。《土地管理法》第73條規定：“買賣或者以其他形式非法轉讓土地的，如果構成犯罪，依法追究刑事責任。”可見，非法轉讓土地的行為就是非法買賣土地行為，如果對非法轉讓土地的行為追究刑事責任，犯罪主體應該包括“賣”和“買”雙方當事人。本案中，王某作為非法轉讓土地的受讓方，其行為嚴重擾亂了國家土地管理秩序，造成了嚴重的社會危害后果，應當追究其非法轉讓土地的刑事責任。

（作者單位：江西省信豐縣人民檢察院［341600］）