平行破產程序法律協調之比較研究及借鑒

鄒楊+李輝

摘 要：在跨界破產案件中，平行破產程序已經成為一種司空見慣且無法回避的法律現象。基于平行破產程序之間的沖突在所難免及其負面影響顯現，平行破產程序之間的法律協調勢在必行。本文在分別考察有關國際性組織、區域性組織以及主要發達國家平行破產程序的立法規定的基礎上，進行比較研究，甄別優劣差異，進而提出中國平行破產程序法律協調的對策建議。

關 鍵 詞：平行破產程序；法律協調；比較研究

中圖分類號：D922.291.92 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）11-0092-06

收稿日期：2014-09-20

作者簡介：鄒楊（1965—），女，吉林梨樹人，東北財經大學法學院教授，研究方向為國際商法學；李輝（1970—），男，遼寧大連人，大連海關法規處主任科員。

2008年國際金融危機爆發，世界各國經濟隨之迅速倒退，企業不良資產大幅增加，跨界破產案件層出不窮，如雷曼兄弟破產案件等。①然而，在跨界破產案件中，因各國家或地區法院基于不同的沖突規范指引均可能主張對該債務人破產案件的司法管轄權，平行破產程序由此而生。在此情況下，平行破產程序間的沖突在所難免。隨之而來，諸如破產程序疊加、破產時限延長、破產成本倍增、債權人無法一視同仁等一系列負面影響顯現。②由此，為了避免平行破產程序諸多不良后果的發生，對平行破產程序進行法律協調勢在必行。進而，如何對平行破產程序進行法律協調以及如何能夠做到真正的高效協調，已經成為了當前世界各國或地區破產法理論界和實務界共同面對的現實難題。

一、平行破產程序之一般概述

（一）平行破產程序之概念闡釋

在跨界破產案件中，作為跨界破產的一個重要組成部分，平行破產程序已經成為一種常見的社會事實，而且不可避免。平行破產程序是指因同一破產債務人的住所、營業場所、財產分布等連接點跨越了不同國家或地區導致了上述國家或地區的法院均有權對該債務人破產行為行使司法管轄權而形成的多個破產程序并行的一種法律事實。

據此，平行破產程序具有兩個顯著的特性：其一，它是跨界破產案件司法管轄權沖突的結果，也即跨界破產案件的連接點涉及到了不同的國家或地區，而不同的國家或地區有著獨立的司法管轄權，基于主權獨立、司法自治以及本國債權人利益保護等原則，上述國家或地區的法院均主張對跨界破產案件的司法管轄權。可見，不同國家或地區司法管轄權之間的沖突是平行破產程序產生的前提和基礎。其二，它是多個破產程序并存，也即多個并存的破產程序都是根據國際私法沖突規范的指引基于不同連接點而享有的司法管轄權，且各個司法管轄權之間都相互獨立，從而體現為要么是本國破產程序與外國破產程序并存，要么是外國多個破產程序并存。

（二）平行破產程序之沖突探微

一般說來，根據不同程序間的關系或地位進行劃分，可以把平行破產程序劃分為主輔型的平行破產程序和完全型的平行破產程序。在前者中，主要破產程序是指外國法院根據債務人主要利益中心的標準依法啟動一個獨立破產程序，并選舉出合適的破產管理人來處理有關債務人破產的全部事務。而輔助破產程序是指本國允許外國的主要破產程序中的破產管理人在本國啟動一個輔助程序，并且指定本國清算人有序管理債務人位于本國的財產，在實現本國優先權后，將剩余財產移交外國破產管理人納入到外國的主要破產程序中進行統一分配。基于此，在主輔型的平行破產程序中，雖然主、輔破產程序并存，但是本國的輔助型破產程序并非是獨立程序，其成立和運行僅僅在于協助外國的主要破產程序。由此看來，在主輔型破產程序中，主要破產程序和輔助破產程序二者之間主次分明且地位懸殊，并不構成嚴格意義上的平行破產程序。而在后者中，對于多個并存的破產程序，則是由各個國家或地區的法院依據本國家或本地區的法律獨立行使司法管轄權而形成的，屬于司法管轄權之間的積極沖突。有鑒于此，在平行破產程序關系結構中，除了體現為內外之別之外，還體現為主輔之分。筆者認為，內外沖突是緣于管轄權產生的依據不同——連接點的不同，而主輔沖突是緣于管轄權產生依據的重要性不同——連接點的重要性不同，內外之別為先，而主輔之分為后。依此，平行破產程序的沖突若以問題形式體現，將呈現為下述一個結構體系，即：⑴基礎性問題。它可以進一步分解或細化為下述兩個更為微觀的子問題：①本國破產程序與外國破產程序之間的沖突。一是先有外國破產程序，后有本國破產程序，二者之間的沖突該如何協調？二是先有本國破產程序，后有外國破產程序，二者之間的沖突該如何協調？②外國破產程序之間的沖突。多個外國破產程序并存，并請求本國法院予以承認和協助時，本國法院對此該如何進行協調？⑵衍生性問題。即在基礎性問題中逐漸疊加主輔破產程序變量，從而推動平行破產程序問題分析的深化：①在本國破產程序與外國破產程序之間，何為主要破產程序，何為輔助破產程序，在本國破產程序與外國破產程序以及主要破產程序與輔助破產程序之間形成一個經濟學上的沖突博弈矩陣后，該如何對該沖突博弈矩陣進行求解？②在多個外國破產程序之間，一主一輔之間沖突乃至一主多輔之間沖突，該如何協調？

二、平行破產程序法律協調之比較研究

基于上述一系列平行破產程序沖突的問題，國際性組織、區域性組織乃至國家在立法上進行了長期而不懈的努力與嘗試。總體來說，上述努力與嘗試主要從兩個層面進行，即國際性及區域性平行破產程序法律協調與域外主要國家平行破產程序法律協調。

（一）國際性及區域性平行破產程序法律協調之考察

目前，關于平行破產程序的法律協調，聯合國國際貿易法委員會1997年通過的《跨界破產示范法》（以下簡稱《示范法》）、歐盟2002年通過的《歐盟破產程序規則》（以下簡稱《程序規則》）以及北美自由貿易區2001年通過的《北美自由貿易協議》（以下簡稱《貿易協議》）在國際性或區域性層面法律協調領域最具有建設性和代表性，且在實踐中運作已經基本成型并取得了較好的操作效果。

⒈本國破產程序與外國破產程序沖突的法律協調。關于法律協調的效力，集中體現在主要破產程序與輔助破產程序的關系上。對此，《示范法》在第28條和第29條做了相應的規定，即在先有外國主要破產程序的情形下，本國法院依然可以據此啟動一項本國的破產程序，但是本國的破產程序的效力僅限于依據本國法對債務人位于本國的財產進行處理；在先有本國破產程序的情形下，對于外國法院啟動的破產程序，本國法院不得拒絕或終止承認，但是外國破產程序與本國程序發生沖突時，則本國程序優先。《程序規則》大致類似，即規定一國主要破產程序的存在不能成為妨礙另一國啟動附屬的屬地破產程序。但在具體規定的內容上卻有所不同：一是嚴格限定附屬的屬地破產程序啟動地點，僅限于債務人營業所所在地法院享有；[1]二是在主破產程序沒有啟動時，債權人依法啟動一個獨立的屬地破產程序，需要具備一定的條件，即債務人在該債權人所在國擁有營業所或債務人“主要利益中心”所在國因法律限制無法啟動主破產程序時。當然，在主破產程序啟動后，前述的獨立的屬地破產程序自動成為附屬程序。此外，無論《示范法》中的“輔助破產程序”抑或《程序規則》中的“附屬的屬地破產程序”，其效力僅及于該債權人所在國的債務人財產范圍之內，但是在《示范法》項下，輔助破產程序具有域外效力，而在《程序規則》項下，附屬的屬地破產程序僅具有域內效力。需要注意的是，與《示范法》通過國際性立法的方式以及《程序規則》通過區域性立法的方式來對主要破產程序與輔助破產程序之間的關系進行規定進而對平行破產程序進行法律協調的做法不同，《貿易協議》則另辟蹊徑。《貿易協議》主張，貿易協定中的成員國之間出現平行破產案件時，“通常應用合作議定書作為基本規則，使平行破產程序中的管理者得以在案件的各個方面進行合作”。[2]關于法律協調的方式，集中體現在不同破產程序的合作上。對此，《示范法》側重于強調法院之間在信息交流與共享、破產財產管理與分配等方面進行最大限度的合作，正如有學者所言：“《示范法》實際上是在強制進行程序間的司法合作而非僅僅鼓勵這種合作。”[3]而且在其第27條中，還具體規定了合作的形式，如制定一人或機構按照法院的指示處理上述相關事宜，以及法院認為合適的方式進行信息傳遞，等等。對此，與《示范法》規定的合作主體側重于法院不同，《程序規則》規定的主體則是清算人，并且在合作的程度上要求更為嚴格，主要體現在：一是《程序規則》明確指出主破產程序與附屬破產程序中的清算人“有義務進行合作與信息交流”；二是《程序規則》要求附屬破產程序中的清算人應當給予主破產程序清算人對附屬破產程序中的債務人財產的清算及使用提供建議的機會；三是《程序規則》賦予主破產程序清算人對附屬破產程序的介入權，包括提出挽救計劃、和解方案以及債務人財產的變現及處理等；四是《程序規則》規定附屬破產程序中的債務人財產在清償該國債權人后尚有剩余的，附屬破產程序中的清算人有義務將上述剩余財產移交給主破產程序中的清算人。與《示范法》和《程序規則》通過立法方式規定合作的范圍與方式不同，《貿易協議》則提倡貿易協定中的成員國通過合作議定書來約束平行破產程序的相關主體方，并要求合作議定書的內容至少包括法院之間合作的決定以及債權人之間信息交流應當采取的措施等。除此之外，在北美自由貿易區的跨界破產案件司法實踐中，不少平行破產案件的協調是采用法院間的聯合聽審的方式進行的。如在Livent公司破產案件中，雖然美國和加拿大法院對同一債務人分別啟動獨立的重整程序，但是兩國法院卻通過閉路衛星電視等視頻設施進行了兩次聯合聽審，最終成功地處理了該債務人分處兩國的財產。[4]顯然，上述方式是《貿易協議》鼓勵通過跨界破產協議促使平行破產程序間的合作在司法實踐中的一次創造性的成功嘗試。

2.外國破產程序之間沖突的法律協調。相較于本國破產程序與外國破產程序之間的沖突，外國破產程序之間的沖突則相對較為簡單，它主要指當多個并存的外國破產程序（無論是外國主要破產程序與外國非主要破產程序并存抑或多個外國非主要破產程序之間并存）同時請求本國法院的承認與執行時，本國法院如何進行法律協調？對此，《示范法》第30條規定當請求本國法院予以承認或執行的外國破產程序存在著主輔之分時，則本國法院應當給予外國主要破產程序以優先的地位，在此情況下，給予非主要破產程序的救濟措施必須與主要破產程序的救濟措施相協調。當請求本國法院予以承認或執行的外國破產程序均為非主要破產程序時，則本國法院“應以促進這些程序間的協調為目的，作出給予、修改或終止救濟的決定”。[5]而基于《程序規則》的規定，只有債務人主要利益中心所在地法院啟動的破產程序即主要破產程序才具有域外效力，而基于債務人營業所所在地法院啟動的破產程序僅具有域內效力。因此，在《程序規則》項下，多個外國破產程序并存并同時請求本國法院予以承認或執行的情形不會出現。

綜上，無論《示范法》抑或《程序規則》還是《貿易協議》都是對跨界破產案件普及主義理想的一種現實修正或變通，都是對平行破產程序負面影響的一種法律協調或合作，都對國際層面或區域性層面平行破產程序立法產生了重大影響并起到極大的示范效應和指導作用。但是，它們既非法律，亦非條約或公約，不具有普遍性的拘束力，無非只是協調成員國的跨界破產沖突，而非直接提供一套供成員國直接適用的成熟的實體性破產規則，更非要取代成員國國內的破產法，亦非要求成員國國內破產法平行破產程序規則一體化。同時，它們對平行破產程序的法律協調有共識但也有分歧，如在司法管轄權方面，《示范法》與《程序規則》均以主要利益中心為根據對破產管轄權進行分配，并且規定主要利益中心所在地法院啟動的破產程序具有普遍性效力或域外效力，在平行破產程序的法律協調上具有較高的契合度；在合作的方式上，《示范法》強調法院之間的合作，但是也規定其他機構如管理人、清算人之間的信息交流與合作。《程序規則》側重于管理人之間的合作，忽略了清算人之間的合作，對法院之間的合作也沒有清晰的規定。而《貿易協議》則注重跨界破產協議的推行以及法院之間合作方式的創新。

（二）域外主要國家平行程序破產法律協調之考察

關于平行破產程序的法律協調，雖然國際性和區域性的立法起到了極大的示范效應，并且收到了很好的實際效果，①但是，平行破產程序涉及到國與國之間的法律沖突，國際性和區域性立法畢竟只是立法性指導和示范，不具有在各成員國內直接適用的法律效力，尚需參加國的國內立法進行配套。因此，國內相關立法對平行破產程序的解決也具有十分重要的研究價值。同時，國內立法對區域性和國際性立法的接受程度、保留空間以及創新發展，反過來對國際性和區域性立法的發展和完善也是一種推動和促進。

至于外國破產程序與本國破產程序的法律協調，無論在法律協調的效力及法律協調的方式上，《美國破產法》都是全盤移植了《示范法》的規定，如第1529條規定應當確保給予外國破產程序的任何救濟必須與本國破產程序相一致，實行本國破產程序優先保護。再如第305條明確要求美國法院或托管人加強與外國法院或外國代表之間的聯系與合作。日本也是移植《示范法》規定的國家，其《對外國破產程序的承認和協助法》對平行破產程序所做的規定相比較而言與《示范法》無甚差異，但是也有一些變通性的或具有本國特色的規定，如當國內破產程序與外國破產程序并存時，國內破產程序優先；如果外國程序為主要程序，在采取協助措施符合債權人的利益且沒有損害日本債權人利益的情形下，日本法院將承認外國主要破產程序。與美、日兩國移植《示范法》的規定態度不同，《德國破產法》卻未完全照搬《程序規則》，在法律協調的效力方面，其第354條規定當德國法院對主要破產程序不享有管轄權時，只要該債務人在德國有財產（而不是《程序規則》限定的營業所），德國法院就可以啟動一項附屬的屬地破產程序，且在此情況下啟動的屬地破產程序要優先于在德國被承認的外國破產程序。對此，顯然《德國破產法》的規定與歐盟《程序規則》的規定不一致。但是，《德國破產法》對上述屬地破產程序的提起也進行了嚴格限定：須債權人表明啟動該項破產程序對其有著特別利益（如該債權人在外國破產程序中的地位明顯劣于德國破產程序）。[6]而在法律協調方式方面，該法第357條的規定與《程序規則》的要求一致，即要求德國破產管理管理人與外國主要破產程序管理人進行信息交流以及協調合作。

至于多個外國破產程序之間的法律協調，美、日、德國的態度基本上保持一致。《美國破產法》要求在救濟措施上體現外國主要程序的優先性，對于外國非主要破產程序的救濟措施須與外國主要破產程序保持一致，否則需要進行修正。日本《對外國破產程序的承認和協助法》規定，當外國破產程序并存時，外國主要破產程序優于外國非主要破產程序，同時特別規定，符合債權人一般利益的程序優于非主要破產程序。而《德國破產法》則吸收了《程序規則》的規定，確認外國主要破產程序優于非主要破產程序。

三、平行破產程序法律協調對中國的啟示

目前，我國對平行破產程序法律協調的相關規定見諸于《企業破產法》第5條：“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行。”據此，該條涉及的主要內容有兩點：一是關于本國啟動的破產案件的域外效力問題，即對債務人域外的財產具有法律效力；二是關于外國啟動的破產案件的判決、裁定的承認與執行問題，即在債務人在本國存有財產的情況下，對其請求予以承認或執行的，按照國際條約或互惠原則酌情承認和執行。由此可見，現行《企業破產法》第5條根本沒有觸及平行破產程序問題，充其量而言，其規定也就對跨界破產案件的處理提供了一個大略的制度框架，其內容僅限于跨界破產案件的域外效力、承認與執行等，且仍然停留在原則性層面，其操作性層面目前處于一個真空階段，故而平行破產程序的法律協調更是無從談起。

隨著我國成為世界第二大經濟體以及由資本輸入國向資本輸出國的身份轉變，中國企業海外投資的規模越來越大，投資的程度越來越深，在世界各個角落里隨處可見中國企業的身影。同時，因后金融危機持續而深入的影響，世界經濟不確定性、不穩定性因素依舊存在，故而跨界破產案件層出不窮、平行破產程序也在所難免。在此情形下，中國僅憑一個單薄的《企業破產法》第5條，顯然難以保護中國企業在全球潛在破產威脅中的合法權益。有鑒于此，在跨國破產立法“全球一體化仍只是一個遙遠的夢想”的情況下，[7]中國在平行破產程序法律協調的國內立法上亟待加強。

通過對上述國際性、區域性以及域外主要國家平行破產法律協調兩個層面的考察以及相互之間的比較可以得到一些有益的借鑒，主要體現在兩個方面：

其一，本國破產程序與外國破產程序之間的法律協調。首先，重構平行破產程序的司法管轄權。現行《企業破產法》第3條規定，破產案件由債務人住所地人民法院管轄。據此，破產案件的管轄權限定為債務人住所地法院。而《示范法》和《程序規則》的規定則大為不同，即前者以主要利益中心和財產所在地為根據對破產管轄權進行分配，而后者以主要利益中心和營業所為根據對破產管轄權進行分配。相比較而言，中國《企業破產法》對破產管轄權分配的依據顯然過于單一而且僵硬，沒有考慮到跨界破產案件的復雜性、多樣性。考慮到《程序規則》項下歐盟成員的同質化程度以及德國對平行破產程序司法管轄權的突破，其營業所作為司法管轄權分配的依據的覆蓋面不足已經顯露無疑。有鑒于此，建議《企業破產法》在平行破產程序管轄權的構建上，借鑒《示范法》的規定，采用主要利益中心和財產所在地作為主要破產程序和輔助破產程序的管轄權依據。其次，明確平行破產程序間法律協調的效力。現行《企業破產法》第5條對于跨界破產規定的過于原則、粗糙，而平行破產程序更是無章可循。對此，建議修改現行《企業破產法》第5條規定，采用《示范法》第28條、第29條的規定，當本國破產程序與外國破產程序并行時，給予主要破產程序以普及效力，輔助破產程序以域外效力。對于債務人位于本國的財產，給予本國破產程序以優先權。最后，優化平行破產程序法律協調的方式。建議在修改《企業破產法》時，吸收《示范法》、《程序規則》和《貿易協議》中不同方式的優點，以平等合作理念深化本外國破產程序之間的法律協調，在合作主體、內容、方法等方面提出具體明確的要求。

其二，外國破產程序之間的法律協調。基于外國破產程序之間的沖突情形較為簡單，在《示范法》項下僅存在著主輔、輔輔之分兩種情形，而在《程序規則》項下則不會存在著外國多個破產程序并存并同時請求本國法院予以承認或執行的情形，因此，建議采用《示范法》第30條的規定，即：當多個外國破產程序并行時，其中有主輔之分時，給予外國主要破產程序以優先效力，在此情況下，給予輔助破產程序的救濟措施須與主要破產程序的救濟措施相一致。反之，沒有主輔之分時，基于促進外國破產程序間的協調為目的，根據實際情形酌情進行協調。

【參考文獻】

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[4]張玲.跨國破產案件中平行破產的協調與合作[J].天津大學學報（社會科學版），2013，（02）.

[5]United Nations Commission on International Trade Law，UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency with Guide to Enactment[EB/OL].http：//www，uncitral.org，1997-05-30/2012-10-01.轉引自張玲.跨國破產案件中平行破產的協調與合作[J].天津大學學報（社會科學版），2013，（02）.

[6]Paul Michael Vender，Cross-Border Insolvency Proceedings and Security Rights：A Comparison of Dutch and German Law，the EC Insolvency Regulation and the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency，Kluwer Legal Publishers，2004，pp.210-211.

[7]Ian F.Fletcher，Better Later Than Never：the UNCITRAL Model Law Enters into Force in Great Britain，Insolv.Int. 2006，19（6），86-93，at 92.

（責任編輯：劉亞峰）

The Legal Coordination of Parallel Bankruptcy Procedures：A

Comparative Study and Its Enlightenment to China

Zou Yang，Li Hui

Abstract：The parallel bankruptcy procedures have been a quite common and unavoidable legal phenomenon in cross-border insolvency cases.Since the conflicts among parallel bankruptcy procedures are unavoidable and their negative effects appeared，the legal coordination of parallel bankruptcy procedures is imperative，Based on respectively studying the legislations of the relevant international organizations，regional organizations and main developed countries，this article takes a comparative study on them，and discriminates them and then puts forward countermeasures and suggestions for China's legal coordination of parallel bankruptcy procedures.

Key words：parallel proceeding procedures；legal coordination；comparative study