論我國情勢變更原則下再交涉義務的構建

摘 要：再交涉義務是情勢變更情形中，解決合同最終效力的前提性問題。縱向建立再交涉義務的內容體系，對于違反再交涉義務的情形，運用譜系化的分析方法，區分提出交涉方與響應方，適用不同的法律效果。本文針對我國理論界對再交涉義務研究的缺乏，通過分析國外關于再交涉義務的理論，提出了我國設立再交涉義務的理論構成：在情勢變更原則下，把再交涉義務作為訴訟上行使變更和解除合同請求權的前置義務，第一重效果為再交涉義務的履行，第二重效果為合同的變更、解除以及損害賠償，在違反再交涉義務時，產生第二重法律效果。

關 鍵 詞：情勢變更；再交涉義務；基本內容；法律效果

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）11-0124-05

收稿日期：2014-07-20

作者簡介：錢力（1990—），男，四川樂山人，四川大學碩士研究生，研究方向為民商法。

一、再交涉義務的提出

合同作為雙方當事人意思表示一致的結果，對于雙方當事人具有相當于法律的約束效力。在合同已經締結的前提下，雙方當事人應該按照業已生效的合同行使權利、履行義務。“這正是各國合同法中一條被普遍接受的原則，即契約必須嚴守原則”。[1]但是，有原則就會有例外情形。例如，在合同締結后的合同履行過程中，客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，致使合同成立的基礎喪失，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，如果此時仍恪守“契約必須嚴守”的原則，必然將會致使雙方當事人利益失衡。因為在這種不能歸責于當事人的前提下，合同基礎發生變化導致的風險由其中一方當事人承擔是明顯有悖于民法公平原則的。所以，民法在“契約必須嚴守”的大原則下，積極尋求合同訂立情事發生變化的情況下如何實現合同公平的正當化，也就是所謂的情事變更原則。“所謂情事變更，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內容或解除合同。[2]

根據情事變更原則，一旦有影響合同基礎變動的事由出現，合同當事人可以訴至法院，請求法院變更或解除合同以恢復當事人之間的失衡利益。“但是由法官在調查案情的基礎上得出合同是否應當調整、甚至如何調整，這是對法官的苛求，因為法官并非訓練有素的商人，他們是否有能力修改和調整復雜的商事契約也不清楚，所以法官發揮更大作用的能力也已受到質疑。”[3]況且，法官在當事人圍繞能否變更合同的請求訴至法院時，所作出的裁量而形成的新的合同的內容也并不一定能夠完全符合合同雙方當事人的真實意愿。此外，合同因糾紛一旦進入法院訴訟階段，那么也就意味著導致因糾紛所產生的解決糾紛的成本會因此增加，對于合同的當事人來說，需要投入相關的時間和費用；對于司法機關而言，冗長的訴訟程序導致的訴累也是對司法資源的耗費。也就是說，以訴訟方式解決情事變更導致的合同糾紛并非最佳方式。[4]

基于此，德國法學家Horn教授于20世紀80年代在其《再交涉義務》一文中首次提出再交涉義務的理論。該理論主張在情事變更的情況下，當事人將合同訴至司法機構之前，應通過自主磋商，對已經形成的權利義務關系進行調整，進而形成合意，公平分擔由情事變更導致的合同風險，實現合同正義。[5]在德國，立法上雖然并未沒有明確規定情勢變更原則下的再交涉義務，但自從Horn教授在其《再交涉義務》一文中提出再交涉義務概念以來，有關再交涉義務以及合同變更的研究不斷深入，涌現出了不少成果。學者們對再交涉義務的概念、要件和法律效果進行了詳盡、具體的研究和探討。在日本，立法上也并未規定再交涉義務，但隨著對現代合同法中合同義務群的探討，學術界對此問題的研究也逐步走向深人。日本學者則更側重于從宏觀上研究再交涉義務，探討其理論基礎以及再交涉義務在合同法中的定位、再交涉義務與其它合同義務的關系等。[6]德國學者和日本學者在對再交涉義務的研究上雖然研究的視點和路徑不同，但基本觀點是一致的，即基本上都把再交涉義務定位為訴訟上行使合同變更請求權和解除請求權之前，必須要歷經完成的步驟，是以促進當事人的自主交涉為目的的行為規范，是合同法上的法定義務和實體義務。[7]

自再交涉義務理論提出以來，國際私法領域不斷嘗試在情事變更原則下將再交涉義務作成文法規定，《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》就對再交涉義務做出了明確規定。《國際商事合同通則》第6.2.3條對于“艱難情形”（即情事變更）下當事人的再交涉義務規定為：“⒈若出現艱難情況，處于不利地位的當事人有權要求重新談判。但是，提出此要求應毫不延遲，而且應說明提出要求的理由。⒉重新談判的要求本身并不能使處于不利地位的當事人有權停止履約。 ⒊在合理時間內不能達成協議時，任何一方當事人均可訴諸法院解決。”《歐洲合同法原則》第6：111條第2款也有類似規定，其第2款前半部分規定：“如果由于情事的變更使合同履行變得格外困難，當事人應當進行磋商以改訂合同或者解除合同”。另外，第3款也有如下表述：“在任何一種情形，法院可以對因一方當事人悖于誠實信用與公平交易之拒絕磋商或者終止磋商而遭受的損失判予損害賠償。”[8]

從兩個法案的規定來看，它們都是支持在締約后發生情事變更時，以當事人之間的先行磋商作為訴至法院的前提條件。即承認“再交涉”在為情事變更原則中具有獨立意義。但是兩者之間的區別也是比較明顯的。一是《國際商事合同通則》對于再交涉義務的內容規定更為詳細，其對當事人提出交涉的理由、交涉期間以及交涉中止履行抗辯權都有相應規定，而《歐洲合同法原則》則概括地以誠實信用原則解決上述問題；二是對于違反再交涉義務是否產生損害賠償的問題，《歐洲合同法原則》是予以肯定回答的，而《國際商事合同通則》則回避了這個問題。

雖然上述兩個法案并不具有國際公約對于成員國的拘束力，但是其在當事人選擇適用以及作為準據法導向時，無疑是會對當事人產生影響的。在一定程度上，兩個法案對國際商事活動具有重要的指導價值，也能作為國內立法重要的參考依據。[9]

二、我國再交涉義務研究現狀及理論概述

對于我國而言，1999 年的《合同法》草案第四次審議稿在設計情事變更原則時已經包含了再交涉義務的內容，但最終隨同情事變更原則在合同法進行表決前一起流產。2009年的《合同法解釋二》，明確了情事變更原則，但從法條內容上看，并對再交涉義務做出規定。解釋二規定了請求變更或解除合同的法律效果，我國學術界也多認為維持合同原有的條款和效力顯然會有失公平，有違于合同法公平原則，特別是對受情事變更影響的一方當事人而言，應以情事變更原則為理論依據，允許該當事人向法院請求變更合同條款或解除合同。在多數情況下這種二選一的極端方式，并不能令合同雙方滿意；讓一方當事人來承擔因不可歸責于雙方當事人的過錯而引起的風險，顯然就是有失公平的，況且直接通過訴訟的方式，既費時又費力，還并不一定能夠達到符合合同雙方當事人的利益要求。因此，我國通過創設再交涉義務來促進雙方進行自主交涉從而達成新的合意，來解決因情勢變更所引起的合同問題，能夠公平合理且比較迅速地解決問題。雖然在理論研究上，我國對于情勢變更原則下再交涉義務的研究較少，可供查閱資料也很少，且沒有在理論上對再交涉義務的具體含義、構成要件，尤其是其基本內容和法律效果形成統一而確切的認識。筆者通過研究國外有關理論，針對我國研究現狀，首先對再交涉義務的具體含義和構成要件分析如下：

整個合同過程中都可能存在交涉。雙方當事人通過交涉達成合意、締結合同，從而形成或者變更權利義務關系。所謂再交涉，即在構成情事變更的情況下，合同雙方當事人為消除繼續履行原合同所造成的利益嚴重失衡狀況，以變更或者解除合同為目的所進行的交涉。那么，對于再交涉義務呢？Horn教授認為，所謂再交涉義務是指為使合同適應情事的變化，依據合意相互進行交涉的合同當事人的義務。在Horn的再交涉義務中，接受被修正了的合同內容的義務，即承諾義務也被包括在其中。”[10]德國學者Nelle的觀點是：“現存契約的一方當事人，為了依合意對契約進行調整、補充或變更，與另一方當事人進行交涉的義務。”而在Nelle看來，再交涉義務概念不包括承諾義務。在Nelle那里，再交涉義務具有實體義務和程序義務的雙重性質。而日本學者五十嵐清則將眾多學者的觀點歸納為，有效存在的合同的當事人，根據其合意變更合同適應事情，為此目的的相互交涉義務。”[11]筆者認為，以上這些定義其實并無實質性差別，均突出了三個關鍵詞：既存合同、情事變更與合意交涉。整合以上學者對再交涉義務的定義，我國合同法的再交涉義務可被定義為有效存在的合同符合情事變更要件時，合同雙方當事人所相互負擔的為尋求以合意方式調整合同而積極實施交涉的義務。[12]再交涉義務作為法定的義務，其第一層的含義是將再交涉義務法定化，即通過規定違反再交涉義務的一系列懲罰措施，促使當事人之間進行再交涉，從而達成新的合意，這也是第一位的目的；第二層含義是實現法律的懲罰功能，即對于違反再交涉義務的合同當事人給與一定處罰，如損害賠償等。

對于再交涉義務的構成條件，學者有不同論述。[13]“Horn教授認為：只要滿足行為基礎之喪失的法律要件，就會自動產生再交涉義務，除非不存在再交涉的可能性以及實施再交涉對另一方當事人而言為期待不能。”[14]“Nelle將合同當事人承擔合同再交涉義務的前提分為‘固定的前提條件和‘變動的前提條件兩類，”其中，固定的前提條件即當事人擁有變更或解除合同的權限，變動的前提條件則包括，存在對于合同變更或解除的必要性以及再交涉對于對方當事人而言具有可能性。[15]日本學者石川康博也將再交涉義務的前提條件分為固定的構成要件和變動的構成要件兩類。[16]綜合以上學說，筆者認為，在情勢變更原則下，我國合同法的再交涉義務的構成要件可以從三個方面加以考慮：一是存在情勢變更的事實和有效的合同；這是前提條件；二是對于提出交涉請求權一方當事人而言，有要求進行交涉的必要性；三是對于相對方當事人而言，存在進行再交涉的可能性。

三、如何構建我國情勢變更原則下的再交涉義務

（一）構建我國再交涉義務的基本內容

Horn教授把再交涉義務的內容歸納如下：⑴應該響應對方提出的交涉請求。⑵針對對方提出的交涉請求提供必要的資料信息。⑶針對對方的交涉請求自己也應提出方案，并認真研究對方的方案。⑷不違反誠信拖延交涉（包括因自己提出虛假 的應對方案而導致的不履行）。⑸不在交涉中制造不必要的既成事實、并因此使本應可能的合同內容變更變的不可能。[17]而Nelle則認為再交涉義務應當是一個義務群，而非一種單一的義務，他把這再交涉義務這個義務群劃分如下：⑴針對對方提出的交涉請求做成具體的交涉程序的義務。⑵針對對方的交涉方案，做出具體的修正提案的義務（狹義的交涉義務）。⑶公正地進行交涉的義務。[18]綜合學者們的觀點，筆者認為再交涉義務作為一個框架性義務，由諸多義務構成。在這個框架性義務群下，我國再交涉義務主要內容應當包括以下幾個方面：[19]

⒈促使再交涉程序得以形成的義務，即合同當事人之間開始交涉的義務。如果合同當事人不開始進行交涉，那么合同就不能進入再交涉的階段，根據情事的變化，通過形成新合意來進行合同內容進行變更就是不可能的事，所以雙方當事人均負有開始再交涉的義務，以促使再交涉程序得以形成。即合同一方當事人請求對方開始再交涉的義務和對方響應這種請求的義務。此時的主要義務形式包括：及時通知對方進行再交涉的義務，說明再交涉理由的義務，設定再交涉的時間和地點的義務，為再交涉進行充分準備的義務，信息披露義務，接受第三人監督以及設定監督方案的義務等。[20]

⒉與合同調整相關的義務，即交涉過程中的義務。提出再交涉方案義務，是再交涉義務的核心。再交涉義務設定的目的在于通過合同雙方當事人之間進行自主磋商最終達成調整合同的合意。因此，一旦開始交涉，各當事人就負有以最終達成協議為目標的、誠實地進行交涉的義務。首先，提出請求進行再交涉的合同一方當事人必須提交再交涉的具體提案。其次，基于誠實信用原則，對于一方當事人提出的合同調整方案，對方當事人應當予以積極回應，接受提案的當事人有誠實應對提案對交涉予以合作的義務。

⒊真誠交涉義務。再交涉義務的理論基礎是源自于民法上的誠實信用原則。在交涉過程中，合同雙方當事人必須是誠實守信的，通常以義務形式表現出來就可以體現為一系列禁止性義務，包括不得阻礙交涉進行，不得故意拖延交涉時間，不得提供故意不準確信息，不得欺詐、脅迫等義務。

⒋再交涉義務是否負有承諾義務。在Horn的再交涉義務中，接受被修正了的合同內容的義務，即承諾義務也被包括在其中。而在Nelle看來，再交涉義務概念不包括承諾義務。[21]筆者認為，促進和保障當事人的自主交涉是再交涉義務存在的目的，并不是把達成新的合意作為再交涉義務的內容，也就是說在情事變更原則下，只要合同雙方當事人履行了再交涉義務，至于是否達成新合意，法律在所不問，因此再交涉義務自身應當不包含承諾的義務。

（二）我國再交涉義務的法律效果探析

再交涉義務作為一種法律義務，違反再交涉義務，必然體現為當事人需承擔法律上的不利后果。作為情事變更下合同變更或解除的程序性要件的再交涉，其目的在于促進合同雙方當事人進行再交涉，形成新的合意，故違反再交涉義務的后果主要體現在變更或解除合同權限的變化上。另外，違反再交涉義務給對方當事人造成的非合同履行利益方面的損失，應承擔相應的損害賠償責任。[22]因此，再交涉義務在第一層次上是以促進和保障當事人的自主交涉為目的的行為規范，只有在違反該義務時，才在第二層次上實現法律的懲罰功能，其法律效果表現為訴訟上的合同變更、合同解除及損害賠償等；履行了再交涉義務，但并未形成新的合意時，雖未違反再交涉義務的規定，但仍然會產生合同的變更或解除，但不會產生損害賠償問題。

⒈如何從實體和程序兩個層面判斷再交涉義務的不履行。再交涉義務的不履行須從提出方和接受方的角度分析。對提出方而言，首先，其的再交涉義務表現為其對接受方作出的再交涉的要約，對于此義務的履行常可借助書面合同等有形載體得以證明。其次，提出方雖有證據證明其對接受方做出了再交涉的要約，但要約的內容卻是另一個必須審查的重要事項。如果提出方所提出的要約中的彼此權利義務的規定不符合公平原則（譬如，就標的物價格規定了不合理的高價或不合理的低價；履行方式不符合合同目的，對方履行費用過高等），也不能視其履行了提出再交涉要約的義務。對于其內容是否符合公平原則，須結合合同性質、目的、有關交易條款和交易習慣確定。接受方在收到提出方的要約后，應該做出接受或者不接受的意思表示。如果接受，須對要約中的實質條款全部接受，不得進行變更，否則視為新的再交涉要約；不接受的，須說明理由并提出新的再交涉要約，其的再交涉要約須遵循公平原則，否則亦視為再交涉義務的不履行。

上述判斷再交涉義務不履行的方法，參照“要約、承諾”的程序，引入公平原則確立再交涉義務的實體內容，從程序和實體兩個層面界定再交涉義務的不履行。但有學者或會以公平原則所涉空間極廣，雙方當事人極有可能在這個空間中游離而有意不能達成一致意見，比如賣方雖以高出市價的方式出售，但又未以明顯不合理的高價出售，買方也以低于市價的方式買受，但又不是明顯低于市價。此情形會大大減損再交涉義務設置的價值。其實，這種擔心是不必要的。討論這個問題仍需回到再交涉義務的制度價值的分析上，再交涉義務旨在一方面提示雙方當事人無需直接訴至法院，可憑各自意愿變更合同，避免法院作出不令雙方滿意的判決；另一方面通過再交涉義務的制度設計，增加雙方當事人參與訴訟的成本，從而提高訴訟門檻，使得一部分情勢變更案件可以在訴訟外得到解決，節約了司法資源，也敦促了雙方當事人不過分依賴訴訟，更不妄圖借助訴訟獲得額外收益。若雙方既各自為政，自可通過訴訟解決，只是其須擔負相應的成本而已。這并不與再交涉義務設置的初衷相悖，因為再交涉義務本不在于杜絕訴訟，其的價值已然在上文闡明。

⒉違反再交涉義務的法律效果。違反再交涉義務時的法律效果，表現為產生訴訟上的合同變更、合同解除以及損害賠償等請求權。應當提出交涉的一方當事人不主動提出交涉，違反請求開始交涉的義務或者怠于提出交涉方案的義務，那么該當事人就會喪失請求變更或者解除合同的權利，其所做的訴訟上的變更請求或者合同解除將不會受到法院保護。對于接受交涉的合同一方當事人，違反響應義務時，那么應當提出交涉的一方當事人所做的訴訟上的合同變更請求或者合同解除請求將會受法院保護。關于損害賠償的問題，Nelle認為，在違反再交涉義務時，以積極的債權侵害為法理基礎，可以行使損害賠償請求權。但是，Horn認為，對違反再交涉義務當事人的懲罰不是再交涉義務本來的目的，只有在因違反義務而造成的損害增加非常 明顯的場合下，才例外地承認損害賠償請求權。[23]筆者認為，由于再交涉義務必然涉及合同雙方當事人的利益，因而違反再交涉義務給另一方當事人造成失的，受損方可以主張損害賠償。

⒊達不成合意時的法律效果。所謂達不成合意，是指合同當事人雖然進行了交涉，履行了再交涉義務，即使是盡最大努力進行了再交涉也不未能達成新的合意的情形。也就意味著通過再交涉形成新的合意、以意思自治的方式解決情勢變更所導致的合同問題以失敗告終，在這種情況合同當事人雖然并未違反再交涉義務，但由此所產生的法律效果與違反再交涉義務的效果其實并沒有本質上的區別，一樣會發生合同變更或者合同解除的問題。但需要注意的是，此時的合同變更或者合同解除不是違反再交涉義務的法律效果，而是作為情事變更的法律效果而出現的。因此，關于情事變更原則適用的法律效果，可以把它分為兩重法律效果，第一重法律效果是再交涉義務的履行，第二重效果為合同變更、合同解除或者損害賠償。如果通過履行再交涉義務，情勢變更所導致的合同問題仍得不到解決，也就是說第一重效果不能實現的情況，那么就轉向第二重效果，通過訴訟行使合同變更請求權或者合同解除請求權。但這里需要注意的是，因違反再交涉義務所產生的合同變更或者合同解除，是可以產生損害賠償的問題，而因履行了再交涉義務仍達不成合意所產生的合同變更或合同解除是不會產生損害賠償問題的。

【參考文獻】

[1][3][15][16]孫美蘭.情事變動與契約理論[M].法律出版社，2004.1，10，192，192.

[2]梁慧星.中國民法經濟法諸問題[M].中國法制出版社，1999.170.

[4][8][9][12][13][20][22]許元果.情勢變更下的再交涉義務研究[D].中國政法大學學位論文.

[5]Norbert Horn，Neuverhandlungspflicht，AcP 181（1981），255.轉引自張文婷.論德國法上情勢變更制度以及對中國的借鑒意義[D].碩士論文數據庫，中國政法大學，2010.18.

[6][7][18][19][21]劉善華.日本和德國法上的再交涉義務及對我國合同法的啟示[J].山東大學學報（報哲學社會科學版），2013，（06）.

[10][17][23]山本顯治.關于合同交涉關系的法律構造的考察（三）——面向私法自治的再生[J].民商法雜志，第100卷：811，811，816-817.

[11]（日）五十嵐清.情事變更？合同調整？再交涉義務[M].劉士國譯.載梁慧星主編.民商法論叢（第15卷）[C].法律出版社.

[14]顧祝軒.合同本體解釋論——認知科學視野下的私法類型思維[M].法律出版社，2008.288.

（責任編輯：劉亞峰）

On the Construction of Re-negotiation Obligations under

Changed Circumstances Principle in China

Qian Li

Abstract：Re-negotiation obligation is the premise to resolve the ultimate effectiveness issue of contracts in changed circumstances.We should establish longitudinal content system of re-negotiation obligations；for the situation that re-negotiation obligation is breached，we should use spectrum analysis method to distinguish responder side and make representations for different legal effects.Aimed at the lack of the study of re-negotiate obligation in China's theoretical circle，this paper through analyzing the foreign theory of re-negotiation obligations，puts forward the construction of China's re-negotiation obligation theory ：under the changed circumstances principle，take the re-negotiate obligation as the pre-obligation of litigation when exercising the claim of the modification and rescission of contracts，the first effect is to perform the re-negotiation obligations，and the second one is the modification and rescission of contract and the compensation for damages， when the breach of re-negotiation obligations happens，the second effect will occur.

Key words：changed circumstances principle；re-negotiation obligation；basic content；legal effect