抑制與謙讓之間

黃素琴

摘 要：行政法治的實現不僅需要行政權的規范化與執行力，更需要司法權對行政權的尊重和制衡，這種謙讓與抑制的博弈，取決于對整體公平與個案正義的追求，但應當貫穿于司法評判行政裁量行為的全過程。然而，伴隨著行政裁量治理方式的轉變，現實當中裁判基準也不可避免地影響著司法審查的適用。司法制衡的策略不再僅僅是一種嚴格的法律控制，而應當秉持一種"司法尊重與嚴格審查并存"的司法態度。為此，本文探尋一種理性的司法審查運行機制，通過確立科學和開放的裁量基準司法審查模式來劃定司法審查的強度和限度，更好地發揮司法對行政裁量的權衡效能。

關鍵詞：裁量基準；司法審查；強度與限度

0 引言：研究之緣起

自2004年起，在國務院《全面推進依法行政實施綱要》的推動下，各地掀起了推進依法行政的新浪潮，而制定和實施行政裁量基準（以下簡稱裁量基準）成為重點。歷史的車輪滾滾向前，行政裁量基準的推行勢不可擋。現實的實踐給我們帶來了一系列難題。首先，制定和實施裁量基準偏離，另一方面各級人民法院與行政籍貫卻對裁量標準無從適應，出現兩難的困境，我們不得不思考。如果以行政規范性文件為標準的裁量基準，法院在處理具體行政行為時應當對其直接適用還是加以審查？而司法權應當如何介入審查裁量基準，其審查權的邊界應當起于何方，行至何處呢？

1 理論之應然--裁量基準司法審查的必要與可得性

從行政法治層面而言，對裁量基準進行控制無非是通過立法和司法這兩種途徑來實現。立法控制作為一種源頭控制固然至關重要，但是裁量基準主要是通過對個案的處理來實現社會正義，而立法對個案的延伸往往力不從心。不能把希望全部寄托在立法上。在立法難以觸及的微觀層面，司法控制便彰顯出優勢。司法最終性原則使得司法機關有權對行政行為進行最具權威和確定的審查，從而控制行政權力的恣意與無度。

（一）裁量基準與司法審核應然關系考量

（1）裁量基準的正當性基礎

從概念上考慮，裁量基準，是指行政機關在法律規定的裁量空間內，依據立法者意圖和目標，并結合執法經驗的總結，按照裁量涉及的各種不同事實情節，將法律規范預先規定的裁量范圍加以細化，并設以相對固定的具體判斷標準。從性質上考慮，裁量基準是行政執法機關對其所執行的行政法律規范加以解釋，是抽象的法規與事實之間的連接橋梁；

（2）類似吊詭的悖論

本文探討的裁量標準，僅限定在表現為規范性文件的實質規范。因此，就此意義而言，裁量基準在司法審查中的法律地位本質上等同于行政規定的法律地位，故其在司法審查中既可是適用依據又可是被審查的對象。這種雙重性格又稱為兩面性特征，在中國語境下看似是一種吊詭的悖論，實際上導源于兩種法律傳統之間的博弈。

（二）對裁量基準進行審查的必要性與可得性

行政裁量標準是否能作為司法審查的對象？從現代開始，行政裁量基準這種沒有任何對行政裁量本義的改變，也沒有任何對行政裁量與法治關系的變更。筆者認為，在今天裁量基準已經構成行政法治不可或缺的價值基礎，除行政機關可對裁量基準進行自治外，法院亦可對其做出判斷，主要理由是：

（1）基于司法政策功能的需要

從更深層次考量司法與裁量基準之間的關系可以發現，法院也正是在"謙讓與抑制"之間或明或暗、或有意或無意的輸出自己的公共政策意圖。如果其贊同某項裁量基準所確定的政策，則通過法律技術盡量尊重行政的解釋權；反之，如果法院反對某項政策，則又從前述的各種審查要素中"找茬"，以達到間接否定政策的意圖。

（2）裁量基準追求的"裁量正義"契合司法追求的"個別正義"

從功能主義角度而言，裁量基準制度的建構旨在實現行政的自我治理它主要強調自我調節。而司法審查對裁量基準的控制，旨在防止裁量權的恣意與無度，司法審查主要功能是解決個案調停個體利益沖突，盡可能追求個案實質正義。究其存在的本質而言，行政裁量基準所追求的"裁量正義"與司法追求的"個別正義"價值理念上是契合的。

基于上述理由，筆者認為，裁量基準不僅有可能而且有必要納入司法審查的范圍。司法審查常常以"紅頭文件"裁量基準作為一種嶄新的制度進入司法視野，法院應該在司法實踐中擺正姿態，在審查的模式、審查的觀念上保持與時俱進。

2 實踐之檢討：裁量基準司法審查的實踐與審視

要使之落實到司法實踐層面，其依據是什么？法院又是保持怎樣的立場和態度？

（一）面對裁量基準的蜂起：法官如何斷案？

一是規避，法院對于裁量基準的審查多呈現消極回避狀態，二審比一審消極，再審更比二審消極，被動地高度尊重行政機關的自由裁量權；二是尊重，即使對裁量基準進行司法審查，也大多是對裁量基準的肯定，及直接適用，基本不敢對裁量基準進行否定；三是協調，對行政機關可能存在濫用職權或做出的具體行政決定顯失公正時，即與行政機構進行溝通，使得行政機關能滿足當事人的訴訟請求；四是轉換，即使是對裁量基準進行否定的案件，亦是通過"證據不足"、 "違反法定程序""適用法律法規確有錯誤"、做出處理，試圖強調判決的合理性及權威性。法院在審查時運用自己手中的司法裁量將行政機關的裁量問題巧妙的予以轉移。

（二）裁量基準的司法審查法律依據

《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》在第一部分特意明確了"其他規范性文件"的法律地位："行政審判實踐中，經常涉及有關部門為指導法律執行或者實施行政措施而做出的具體應用解釋和制定的其他規范性文件。《紀要》對行政規定在司法審判中的效力進行了謹慎的認可，盡管顯得那么的小心翼翼且暗昧，但至少在諸多限制條件下還是肯定了行政規定的法律效果。

從《紀要》可以看出，間接審查是我國對裁量基準的主要司法審查，故問題的關鍵即在于，作為具體行政行為依據的裁量基準在通過事實拘束行政機關之后，其效力能否得到司法的尊重，這取決于其存在是否"合法、有效、合理、適當"。據此法院對于以規范性文件為載體的裁量基準的審查強度更大、更有深度。

3 路徑之選擇--裁量基準司法審查的要素與途徑

在人們對裁量基準正當性的期待不斷提升的現實需求下，從實現權力制約、權利救濟和個案公正角度出發，建立和完善裁量基準的司法審查機制勢在必行。那么，法院對裁量基準具體要審查哪些要素呢？對此，在理論上很難予以窮盡，當立足于個案不斷探尋。在此，我們就中國的法制框架下的審查要素分別從靜態審查與動態審查這兩方面予以闡述。

（一）裁量基準的靜態審查

（1）載體合理性把握。形式審查的核心在于考察其是否構成"規范性文件"，或表現為行政機關內部和上下層級之間的解釋性規則，或表現為直接面向社會公眾的行為規范。如果裁量基準在載體上不具有這種"規范性"，則當被否認效力。

（2）程序合法性要件。由于裁量基準的外部法律效果與行政相對人利益息息相關，因而獲得裁量基準的正當性和合法性基礎，制定裁量基準乃應遵循一定"公開"的正當程序。例如美國的非立法性規則制定需要遵循"公告和評論"程序，而德日及我國臺灣地區行政程序法都要求制定裁量基準應當正式公布基準。這樣的程序要求雖然一定程度上復制了立法程序，但也不失為一種謹慎的決策方式。

（二）裁量基準的動態審查

對于裁量基準的動態審查，是一個全新的司法審查指導理念，其不僅將裁量基準作為結果的審查，涵蓋了裁量基準制定過程與制定技術的審查，更注重對裁量基準運用過程中的合法性與合理性的考量。

（1）公眾參與度考慮。裁量基準不僅應該及時公開確保公眾知曉，更應該在制定的過程中讓公眾廣泛參與，整合各種智識。

（2）內容科學性考察。法院在審查裁量基準時應對基準本身的科學性予以判斷，司法審查的目的在于防止裁量基準將裁量行為限制得過死，甚至約束行政行為，同時也要防止借基準之名濫用自由裁量權行為。

（3）基準合理性判斷。裁量基準制度盡管在具體內容上千姿百態，但絕大部分裁量基準的看家本領是所謂的"分格技術"。 而對于這種分格式基準的司法審查，除了適用合理性原則外，還應當強調比例適當原則的運用，旨在透過形式正義達到實質正義。有鑒于此，基準合理性判斷在司法審查的過程中難度更高，更難于駕馭，這需要法官比行政官員更為"理性"。

4 范圍之把握--裁量基準司法審查的強度與限度

（一）司法審查的權能限制

在司法審查中，法院對于裁量基準所擁有的審查權是不完整的，主要體現在法院不僅無法對許多升格為行政法規、地方性法規和規章哪怕是政府規章形態的"裁量基準"進行審查，而且即使對規范性文件為載體的裁量基準的依據也僅是最高院的座談會紀要，而且態度曖昧，模糊其詞。所謂審查的權能限制，是指法院對裁量基準進行審查后，若判斷其違法，可在個案中對其效力予以否認，但不能直接撤銷或者確認違法、無效，違法的裁量基準在個案解決后仍將為行政機關適用。

（二）司法審查的強度、限度控制

（1）準確把握裁量基準的審查強度。在強度的把握上，要綜合考慮兩個方面：一是個案的公平正義。審查的關鍵在于個案的公平正義與否，在判斷的過程中應結合裁量基準的格次和具體情境，依據常識或專業標準做出理性判斷。二是對不同情況區別對待。審查的關鍵是對不同對待強度的把握需要做到合理適度，而對于合理性的把握更為復雜困難，既要針對不同的客觀情況對特殊群體予以必要照顧，又要綜合種因素而做出恰當的選擇，在這個過程中要審慎行使裁量，防止濫用職權，并且要體現出合理、平等的公正價值觀。

（2）理性把握裁量基準審查的限度。隨著行政法治內容的不斷豐富，法院對行政裁量從不與審查到盡可能審查，審查的范圍越來越廣，也越來越精致化。裁量基準進入司法的審查的視野內，法院不能沒有限制的侵入行政的腹地，而應在具體案件中對諸多因素進行權衡，相機行事，適時而動。法院由于在資源方面的匱乏，因而在技術問題上難以準確把握

（3）采取靈活多樣的處理方式。人民法院可以借助以下幾個環節來實現：一是在司法審查過程中若發現裁量權濫用的情形或裁量基準的不合理適用情形可以直接在職權范圍內做出適度的糾正；二是在實踐中一旦發現以其他規范文件為裁量基準的合法性問題存在后，可以依據相關規定做出適當的處理；三是可以發展典型案例指導制度，通過對典型案例的評析與總結，對相應的案件裁判進行指導及監督處理。

綜上所述，"法院必須時常進入到行政的自由裁量領域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間。"從這個意義而言，我們可以說，司法審查裁量基準的著眼點仍然徘徊于對行政規則的"抑制與謙讓"之間，這需要我們抱著務實和審慎的態度來論證和設計它，以期與行政訴訟其他制度實現完美銜接，只有這樣，才能發揮其應有的最大作用。

5 結語

司法是社會正義的最后一道屏障，將裁量基準納入司法審查范圍具有十分重要的意義。基于裁量基準司法審查的必要性，法院可以以此作為切入點，強化司法審查職能，改進相關制度，理性把握司法審查的限度和強度，在法治建設已有時日的今天，實現對裁量基準司法審查從被動回避到能動回應的轉變，成為我國行政審判反思過去、展望未來的正確選擇。

參考文獻：

[1][美]肯尼斯.卡爾普.戴維斯著.《裁量正義》[M].畢洪海譯，商務印書館，2011：8.

[2]周佑勇著.裁量基準的正當性問題研究[J].中國法學，2009（6）：32.

[3]陳慈陽著.行政裁量及不確定法律概念--以兩者概念內容之差異與區分必要性問題為研究對象[J].臺灣行政法學會主編：《行政法爭議問題研究》（上），臺灣五南出版公司，2009 .

[4]夏勇著.民權與民本[J].法學研究，2004（5）：25.

[5]朱新力、唐明良著.尊重與戒懼之間--行政裁量基準在司法審中的地位[J].北大法律評論，2009（10）：349.

[6]蔣新華著.淺析行政裁量司法審查的范圍及合理性原則[J].司法實踐與改革，2010（11）：101.

[7]楊建順著.論行政裁量與司法審查--兼及行政自我拘束原則的理論依據[J].法商研究，2009（3）：39.