論奧斯丁對社會契約論的批判

■齊延平 彭寧

社會契約理論在西方法學思想領域淵源甚久，最早可以追溯到古希臘時期的智者學派，它描繪了一幅法律誕生之前的自然狀態，為了走出自然狀態進入文明社會，國家和法律就誕生了，統治的合法性建立在個體的同意和授權之上，政府的權力來源于自然權利的讓渡。然而，古典自然法學派在18世紀的英國，首次遭到了興起中的實證法學派的挑戰，奧斯丁開啟的法理學進程就是明顯的代表。在明確界定法理學的范圍和法的定義之后，奧斯丁也探討了法的起源或者說是政府的合法性基礎問題，在他看來，各種形式的社會契約論完全是沒有必要的假設，多此一舉。對此，我們不難發現奧斯丁潛意識里對自然法傳統的摒棄，然而，奧斯丁對社會契約論的否定，卻并未引起當時的自然法學者以及他們的后繼者們的回應，暫且不論這種否定的聲音恰當與否，這一“集體沉默”的現象本身就足以引起我們的注意。

從當前的學術環境來看，反思和批判已然成了理論探討和學術爭論的重要內容，我們逐漸習慣了不斷質疑和挑戰，無論是對傳統典籍還是西學經典，抑或對于當今國內外學者的論著。當然，理論的生命力本身就在于推陳出新，只有敢于對前人的理論提出質疑，新的觀點和新的思想才能夠產生。然而，許多批評意見，包括那些著名理論家們提出的，并沒有對所謂的批判對象有個全面的了解，沒有顧及作為批判文本之外的許多東西。因此，我們在質疑前人的理論或他人的觀點之前，不妨先試著“重讀”而不是急匆匆地進行“解構”。仔細梳理奧斯丁對社會契約論的批判，我們會逐漸提出這樣的問題，即奧斯丁否定社會契約論的理據何在，其背后隱藏著怎樣的理論資源，這些理論資源在他構建的體系中是否連貫，以及既然我們總是處于特定的學術背景或傳統之中，那么前人的理論又是如何為后來者所運用的?本文將以奧斯丁對社會契約論的批判為視角，努力探求這一批判背后所存在的誤解和建構成分，以期能夠進一步澄清奧斯丁法律思想中的某些觀點，并對理論發展本身做些有益的反思。

一、奧斯丁對社會契約的理解

17、18世紀受啟蒙運動影響的歐洲正處于社會契約理論非常流行的時代，霍布斯、洛克、盧梭等思想家們紛紛著書立說為日益興起的資產階級革命運動造勢，在他們看來，政體的基礎應該建立在社會契約之上，人民的同意賦予統治以合法性。最早形成系統的社會契約思想的是格老秀斯，他認為那些聯合在一起或者他們臣服于某個或某些人的人，或者明確允諾或者從交易的本質中可以得出允諾，他們將遵守那一群體或被授予權威的大多數人的法令。大多數人的法令就是訂立社會契約的產物，它基于群體的同意而產生。霍布斯提出的社會契約理論對后世政體的建構影響深遠，他假設了一種“每個人對每個人的戰爭”的自然狀態，自私自利、相互猜忌、貪婪等等就是人的本性，為了自我保存，人們開始放棄與生俱來的自然權利，將權利讓渡給一個統一的人格組成利維坦，這一過程就好像是由每個人對每個人說，“我將照管自己的權利授予這個人或這個群體，同時其他人也像我一樣放棄權利并授權它的所有行為”，最后一個統一的政治共同體誕生了。①后來的洛克和盧梭也都提出了社會契約理論，只不過他們對人性的看法，沒那么悲觀，甚至非常向往純樸的自然狀態。不同于霍布斯的社會契約理論，成為維護現存政體合理性反對公民不服從的工具，他們的社會契約思想是為當時的革命運動改造社會尋求理論支撐。即便如此，社會契約這個概念本身在這些思想家們的構想中還是大體一致的，即主權者的權力來自于每個人自然權利的讓渡，主權者承諾保護臣民的人身和財產安全，維系社會穩定。

社會契約賦予了主權者統治臣民的權力，同時約束臣民服從主權者的統治，也即臣民有服從主權者的義務，這種義務是臣民自身同意的。在奧斯丁看來，這種將臣民服從主權者的義務建立在假定的原始社會契約或基本市民契約之上的做法完全是多余的，這些主張社會契約的理論家們，根本就沒有弄清楚義務的來源問題。奧斯丁認為主權者和臣民之間的義務有三種來源，即神法、實際存在的由人制定的法和實際存在的社會道德，并且它們分別可以設定宗教義務、法律義務和道德義務。在此，針對社會契約這一假設，他主要提出了兩點反對意見:其一，無論是哪種義務形式都不可能是基于社會契約而產生的，社會契約對這些義務沒有影響，即使有也是有害的影響。相反，一個在法律上有約束力的契約，其效力來自于實際存在的由人制定的法，因此不是契約產生了法律義務而是法律的存在產生了契約。其二，將社會契約還原為單個要約和約定的模式，實際上由于大多數民眾不可能詳細知曉契約的目的和內容，一個希望對方履行的“期待”并不能在人們頭腦中形成，也就是說，社會契約在真實的社會環境中是不可能達成的，除非每個成年人都具有健全的頭腦，并且聰明睿智、判斷準確，以便能夠完全理解成立政府的主要目的和其他從屬性目的。所以，奧斯丁認為社會契約論者的假設不僅不符合嚴格的實證邏輯，而且違背了歷史事實，它是完全虛構的，是政治理論家們為達到他們各自的目的進行理論玄思的結果。

其實，從嚴格意義上來講，社會契約注定是虛構的，因為契約本身不會存在于社會秩序尚未建立起來的自然狀態之中。最早的契約概念起源于古羅馬法，當時的契約帶有嚴格的形式主義色彩，契約的效力完全系于形式之上，表意人和受意人之間的約定是神和人之間的“誓約”，直到羅馬法后期才出現了抽象的合意。因此，契約不能在真空中運作，它總是存在于現行的法律體制之中，然而正是這一點，對于用契約模式來建構政治義務和統治合法性的基礎來說恰恰是缺乏的，因為他們自身就是所有社會生活的假定基礎。②現實中可能出現的情況是，多數人完全可以沒有障礙地拋棄已經建立的政府，因為這樣的政府根本就不能給民眾帶來福祉，用奧斯丁的話來說，這樣的政府是違背功利原則的，不能增益于最大多數人的最大幸福。并且對于這個建立政府的“合意”，奧斯丁還可以站在“惡法亦法”的立場上說，主權者極大地損害了臣民的利益和幸福，但卻沒有觸犯這個國家的任何一條法律。

其實對于社會契約的虛構性，提出這一學說的理論家們可能也意識到了，這從他們盡力避免使用“契約”一詞來描述當時的人們脫離自然狀態的過程，以表明他們也沒有考慮讓這種協定真能具有法律上的可實施性。從這點來看，奧斯丁的指責不無道理，既然社會契約誕生于一種前法律狀態，它又如何能夠產生約束主權者和臣民的義務呢？一方面，良好的公民不可能出現在憲政結構塑造他們之前;另一方面，良好的公民又必須先于政體的創造以賦予其合法性，于是社會契約理論就會面臨一個自身無法解決的難題。[1](P29)既然借助社會契約這一橋梁形成主權者已建立政府的自然法學派做法被證明或確信是虛構的，何不兩步并作一步，直接將國家和法律的合法性基礎建立在主權之上?!奧斯丁在批判社會契約理論的同時就流露出這樣的意圖，而這也正好印證了他那著名的“法律是主權者命令”的經典命題，主權者在這一特定的社會中具有正反兩個方面的特征，即所有人必須習慣地服從一個特定的一般性的優勢者，同時這個特定的個人或者特定的群體，必須沒有習慣性地服從另外一個特定的個人或群體。但是，這種將出發點“后移一步”的做法，其實是強行終止了對主權合法性來源的追問，這是奧斯丁研究法理學問題的一種自我設限，在他看來，只有將那些屬于立法科學、倫理或道德科學的東西，從真正的法理學領域中驅逐出去，才能最終保證抽象研究和概念分析的準確性。

二、奧斯丁對社會契約論的批判進路

從上文的分析中，我們不難看出，奧斯丁對社會契約的解構，其實隱含了一個非常巧妙的策略，即將對主權合法性來源的追問，置換成對義務從何而來的關注。正是這種“視覺錯位”使奧斯丁能夠將社會契約問題引入自己的話語邏輯之中，并順利地展開貌似非常嚴謹的概念分析和論證推理。

(一)獨立的政治社會背景的存在

社會契約論者認為，主權者和臣民之間的義務是以兩個基本命題為起點的，即“自由先于義務”和“權利是基本的”。③在他們看來，處于自然狀態下的人都具有絕對的基本權利和行動自由，這種權利和自由是先天存在的，是人類固有的。為了避免遭受恐懼的威脅，大家開始成立政府以保衛自由，此時人們就要服從政府和主權者。但是，如何化解基本權利和自由固有的假設與服從政府的內在矛盾呢，社會契約論者們求助于同意理論，締結契約者們的一致同意產生了義務。奧斯丁認為，這種同意產生的義務是完全虛構的結果，脫離了法理學研究的客觀范圍，因此，應當將這種義務放到他所研究的“一般法理學”的領域中進行分析。

后世對奧斯丁的描述往往將其與命令、義務和制裁等概念聯系起來，一項嚴格意義上的義務產生于主權者發布的一項命令，義務的背后總是存在著不履行將要遭受的不利后果即制裁。然而主權者自身并不能受任何義務的約束，否則就違背了主權自身所具有的特性，同時也就不再存在一個獨立的政治社會了，而淪為其他社會的從屬性部分。在這里，奧斯丁的一貫邏輯是義務只能由主權產生，原因在于只有這樣才能保證一個獨立政治社會的存在。也就是說，命令、義務和主權等等，這些概念之間并非完全獨立而是緊密聯系在一起的。同時這也是奧斯丁對傳統定義模式不滿的回應，那種形式化教條式的方法是非常簡略和短少的，總是缺少很多東西，而且其中還缺乏內在的連貫性;于是，奧斯丁致力于提出一種連貫豐富的具有內在一致性的新的定義模式。[2](P215-216)可以想見，奧斯丁定義下的義務，只有在與其他概念相互聯系之中才能得到理解，主權產生義務也只能在獨立的政治社會之中才能得到理解，離開了這一特定的背景，義務是不存在的，至少就法律上的義務而言。

(二)抽象方法與概念分析

于是，我們發現奧斯丁似乎并沒有弄清楚社會契約論者真正關注的是什么，虛構社會契約的目的就是為了探究政府或者說是獨立政治社會的起源，而義務則是建立這一獨立政治社會的必要前提。如果已經有了獨立政治社會這樣的背景，討論義務的起源問題，也就沒有意義了。這樣看來，奧斯丁確實難以招架經驗上的質疑。

重新回到奧斯丁的文本，我們發現奧斯丁對法理學的描述幾乎都是圍繞著一個個概念而展開的，從命令、義務、主權到不同類型的法的界定，無一不是建立在高度抽象的基礎之上，這一點迥異于他的英國同行。因為他的論文不是提供“一份關于實體法的知識”，讀者根本就不能從他那兒認識到那個時代的英國普通法，在他的書中，像什么“案例引證和事實類型區分都找不到”。④因此，奧斯丁采取的是一種所謂的“由上至下”(top-down method)的抽象方法，這種抽象的方法試圖從事實中得出原則和規則，并進行系統化和組織化，能夠將更多的東西歸納進來，總結出不同社會體制以及落后的社會體制和成熟社會體制之間的大致相同之處，以達到他建立一般法理學的目的。從這里，我們可以看出，奧斯丁運用的是概念分析的抽象方法，通過定義的方式來發展和建構一個概念，這與那種經驗式的方法是兩個不同層面的描述，那些對奧斯丁提出指責的批判者們，其實錯誤地理解了他描述的目標，“把他的概念式描述作為經驗的，并通過適用錯誤的檢驗來挑戰它們(奧斯丁提出的概念)”⑤。從奧斯丁對社會契約的批判中，我們看到的就是對義務如何產生的概念之間的邏輯演繹，并且主權產生義務在這種邏輯分析框架中是能夠成立的。

奧斯丁對抽象分析和邏輯演繹的運用，還受到了羅馬法的影響，這點從他通過對契約或協議如何能夠成立這樣的微觀視角的分析，就可以窺見一斑。其實，奧斯丁曾經特意前往德國為他的學術研究做準備，在波恩，他大部分時間都在學習德語和民法，當時的德國正處于哲理法學派和歷史法學派激烈論戰的時候，但是任何一個學派都沒有對奧斯丁產生壓倒性的影響，相反倒是后來它們之間的相互妥協使得奧斯丁受益頗多。[3](P49)然而，奧斯丁并沒有對當時的薩維尼過度迷信，也沒有像后來的梅因那樣，將英國的普通法作為歷史法學派的研究對象，相反，奧斯丁是一個非常篤定的功利主義者，他對羅馬法的學習和利用很大程度上只具有分析工具意義上的價值，即使他借用像契約、協議等這些羅馬法上的實體性概念，其目的也是服務于他對英國普通法進行系統化的任務。

之所以沒有從英國普通法自身出發，而是利用了羅馬法，主要是因為至少在他看來，相比于英國法，羅馬法表現出明顯的簡潔、連貫和富有邏輯性。[4](P48)因此，當他將社會契約作為一個概念來分析的時候，就大量引入了羅馬法上的詞匯，比如約定(convention)、單項(unilateral)約定、雙向(bilateral)約定以及《學說匯纂》中的語句。在他看來，成立獨立政治社會的契約，不符合約定和承諾的內容，因為主權者的承諾并不能夠在臣民的頭腦中形成具體明確的期待，這樣的約定顯然是不能成立的。即使是默示合同的假設也是一廂情愿的虛構，因為實際上對于那些心懷不滿的臣民來說，他們根本就不會默默地承諾，將會服從他們所厭惡的政府。這種體現羅馬法背后的民法法系思維方式，對當時的英國法律圈子來說，是非常陌生的，他的作品尤其是后半部分的演講集(main course)甚至遭到了集體抵制。

然而，奧斯丁終究不是虔誠的羅馬法信徒，他對羅馬法的研習，完全是處于建構一種抽象的形式化和系統化的法律體系，在波恩短暫的逗留，根本不可能讓他掌握羅馬法全部的實體內容和復雜知識，因此他沒有注意到許多羅馬法詞匯的細微差別之處，甚至沒有注意到一些關鍵概念的決定性語境。其實，羅馬法本身并非像他所想的那樣完美無缺，而是充滿了邏輯矛盾和概念混亂，羅馬法對契約的認識，經歷了一個非常漫長的過程，其復雜程度遠非奧斯丁在批判社會契約的運用時那么簡單。具有諷刺意味的是，正是奧斯丁對羅馬法功利性的利用，才讓他最終完成了使法律成為一門科學的系統化任務。

(三)邊沁對奧斯丁的影響

奧斯丁對法律現象的抽象分析，很大程度上受到了邊沁的影響，針對當時英國混亂和嘈雜的法律環境，到處充斥著歷史的偶然和程序的巧合，邊沁投入大量精力到法典化改革和體系化運動之中，并且受到當時興盛的科學及其方法的影響，導致一股“科學之法”(a science of law)之風吹進了法學領域。因此，邊沁認為任何一門科學的材料包括法理學，都能夠被用來做科學的分類，“正因為此，在一個國家的法理學中達成的一致意見不會在另外一個國家有太大的變化”，最后，要想完成英國法律的法典化，必須形成科學化的分類體系，邊沁本人的著作中隨處可見這種將事物分門別類的痕跡。⑥這種不厭其煩的分類，其實就是一種邏輯建構的過程，它通過將整體分解為部分，將抽象概念分解為具體事物，從具有一定普遍性的種類中解剖出個體間的差異，試圖窮盡對某一研究對象的所有分類。受此影響，奧斯丁開始學習邊沁的做法，超越普通法任意和不連貫的規則進行法律重構，探索粗糙表面之下的有機方法，為達到這樣的目的，第一步就是要展現出一幅有機聯系的圖景，從依賴性和從屬性的部分到整體，從特殊到一般，目的就是重新規整、分類和建構英國的普通法。[5](P13)因此，在奧斯丁的法理學中，他將法分為四類:分別是神法或上帝法、實際存在的由人制定的法 (Positive law)、實際存在的社會道德以及隱喻意義上的法。前兩類才是人們常說的準確意義上的法，他們具有命令的性質;在實際存在的社會道德規則中，那些由輿論確立的法或規則就不是法，而是輿論本身;隱喻意義上的法則不是法。

不同的法對應著不同的義務，準確意義上的法所產生的義務產生于優勢者和劣勢者之間，它不會受到社會契約的影響，因為即使沒有這種社會契約，主權者也會設定這樣的義務，以便達到成立政府的目的。實際上，社會契約能夠產生影響的，就只能是那種由輿論設立的實際存在的社會道德或倫理規則，并且這種輿論并非與獨立政治社會同時產生，而是在獨立政治社會形成之后逐漸發展起來的。[6](P364)退一步講，即使社會契約能夠形成約束主權者的義務，這也僅僅只能代表一種社會輿論而非準確意義上的法，國家和法律終究還是不能夠從社會契約中產生。其實，這種對法律現象進行分類的做法，建立在普遍概念或觀念的一些一般性基礎之上，它是對生活事實和法律架構高度抽象的結果，為了對這些現象有更精確的認識，分類化是必要的，但是“對這種必要性的確認并不意味著法律的所有細節都是一個法律體系本質的必要顯現”。⑦盡管通過分類的做法，奧斯丁否定了社會契約能夠產生義務的說法，但他還是承認存在唯一或者幾乎是唯一的情形，一個原始契約能夠產生約束主權者和臣民的義務。只不過在這種情形之下，這種社會契約似乎具有了巫術的性質，它能夠達到這種約束主權者的義務猶如來自主權者一樣的神秘效果。反觀邊沁對社會契約的看法，他同樣對社會契約論者們的論調，即“這些契約無論是由誰訂立的都應該得到遵守以及人們有義務受契約約束”嗤之以鼻。在他看來，這些假設的承諾，根本經不起歷史事實和日常經驗的推敲，唯一能夠說明人們為什么必須服從主權者的理由，是一種服從的習慣，因為服從可能造成的損害小于反抗可能造成的損害。而奧斯丁眼中的主權者正是作為民眾習慣性服從的對象，并且其自身并沒有習慣性服從其他的某一個人或一個群體。

三、對奧斯丁批判的質疑與反思

在霍布斯、洛克、盧梭等人看來，原始社會契約是自然狀態下的人們，為了尋求和平與安全而達成的一項政治協議，它是整個文明社會的開始。奧斯丁認為，這些社會契約論的假想者們，都是出于各自的目的，來思考最高統治政府得以存在的性質問題，盡管他們對社會契約的假設有許多不同之處。然而，他認為他們之間還是存在一些相同的說法，即臣民對主權者的義務或者說是宗教意義上的義務，都是這份原始契約的創造物。而且這些天真的作者們還幻想原初時期的主權者，就是這份契約的允諾一方，并由此得出，主權者對臣民們的義務或宗教義務，也由這同一份協議產生。所有的社會契約論在奧斯丁那兒，幾乎就被這樣化約為一份主權者和臣民之間的雙務合同，其中合同的締約主體，分別是主權者和臣民，而合同的內容，則是最大限度地增進人類的共同幸福。

(一)誰是社會契約的訂立者

然而，霍布斯等社會契約論者真的是這樣主張的嗎?讓我們暫時先回到這些社會契約論者的思想文本，其中最具代表性的社會契約論，莫過于霍布斯的主張，他非但不認為這種所謂的社會契約是虛構的，還舉出某些原始部落的狀況來說明社會契約的真實性。

霍布斯認為由于人性中存在著求利、求安全和求榮譽，人與人之間不可避免地就會相互競爭、相互猜疑和爭奪榮譽，最終陷入每一個人對每一個人的戰爭狀態;因為每個人都具有運用自己的力量保全自己的自然權利，為了自我保存，人們之間相互讓渡自己的自然權利以建立主權和政府。在他看來，這種信約在單純的自然狀態下是無效的，因為每個人都可以出于合理懷疑而不履行，相反，如果有一個共同的并具有強制執行契約的充分權利與力量，才能最終保證這份契約的有效性。[7](P96-105)為此，霍布斯還特意區分按約建立的主權和以力取得的主權，前者是因為人們之間的相互畏懼，而后者是因為人們畏懼某一個人。也就是說，社會契約是處于自然狀態下的人們之間訂立的，而主權者是為了保證這份社會契約得以執行而存在的，它是為了社會契約而生，但本身并不屬于締約人。

在霍布斯之后，盧梭也集中討論了主權和政府起源的問題，在一次參加法國第戎科學院的征文活動中，盧梭描繪了一幅原初人類的生活場景，自從出現“第一個宣布這塊土地是我的”的人之后，人類就開始了不平等的文明進程。強者的權利和先占者的權利之間，存在無窮無盡的沖突，并且由于富人們之間的相互嫉妒，他們不能聯合起來對付那些因搶劫的共同愿望而結合起來的敵人，最終以戰爭、爭斗和殘殺而終結。因此，當時的人們覺得應該創立一種不偏袒任何的、人人都需遵守的公正與公平的規則，使強者和弱者同樣地盡相互間的義務，“社會和法律就是這樣起源的”。⑧盧梭后來也專門回答了社會契約的問題，在他看來，社會契約所要解決的根本問題，是尋找到一種結合方式，使他能以全部的共同力量來捍衛每個結合者的人身和財產，并且由于這一結合而使得每一個與全體相結合的個人，又只不過是在服從其本人，并且仍然像以往一樣地自由。在這一社會公約之中，每個人的全部權利都轉讓給了整體。同時，就是在這一結合行為發生的瞬間，“一個道德的與法律的共同體取代了每個締約的個人，在這個共同體中，每一個成員都作為全體不可分割的一部分將自己置于公意的指導之下”。⑨盧梭使用了“社會公約”這個詞以突出他所強調的“公意”，主權者作為這種公意的表現，就是社會契約的伴生物，它是人民的化身。因此，訂立社會契約的過程，同時也就是人民主權誕生的過程。

如此看來，社會契約論的兩個代表性人物，都是主張自然狀態下的人與人之間相互締約以組成公民社會，并非像奧斯丁所總結的那樣，即社會契約的簽訂雙方是主權者和臣民。盡管社會契約論在很大程度上被證明是一種理論上的虛構，不過，作為一種政治理念，其仍具有巨大的思想價值。而奧斯丁并沒有對社會契約論進行細致的分析和理解，相反，他總是站在自己所主張的立場上，來批判社會契約論，在他眼中，主權不能受到任何法律上的限制，義務不可能脫離主權者和獨立政治社會而存在。

(二)難以純粹的主權

在奧斯丁所致力研究的法律科學之中，主權者是個核心概念，它是所有命令的發布者，同時也就成為所有法律義務的淵源。在一個獨立的政治社會中，為使一個個人或群體成為主權者，必須具備正反兩方面的條件:一個特定社會中的每一個人，必須習慣地服從某個個人或群體，同時，必不可少的是，被服從者必須沒有習慣地服從另外一個特定的社會優勢者。在奧斯丁筆下，主權就是一種單純的優勢或力量(might)，一個特定社會的群體必須服從主權者，否則將會遭受惡害和痛苦，因此，主權的建立完全不需要借助于像自然法學家們所主張的“不可剝奪的自由”、“永恒不變的正義”、“最基本的自然權利”等空洞的口號和宣言，它直接建立在明顯的社會心理事實之上。

為此，奧斯丁特別強調習慣性服從的重要性，它舉出羅馬帝國時期王位繼承的例子，在他看來，當時的羅馬政體是不穩定的，由誰出任最高執政官極大地受到執政官個人顯赫的軍事家族出身的影響，取決于當時公民大會的選舉以及元老院的任命決定。因而，從主權的性質來看，當時的羅馬政體不能持久地建立一種大多數民眾習慣性地服從某一個人或群體的優勢。在這里，因為奧斯丁理想中的主權者就是君主，主權在一個人的情況下就是君主自身，所以任何時候民眾都能確定一個習慣性服從的對象。然而，奧斯丁顯然還意識到某一個特定群體成為主權者的獨立政治社會的存在，這時屬于這一群體的每一個人都是主權的組成部分，就整體而言，他們是不受任何其他因素約束的，只不過當他們以個人的身份出現和行動時，就不再代表主權而是從屬于主權。于是，一個人的主權和一群人的主權還是不完全一樣的，兩者最大的區別是一群人的主權包括了一些代表者(the electors)，這些代表者組成的立法機構始終會面臨一個如何組成的產生程序問題，并且這些代表者的身份不是建立在力量(might)和權勢(Power)之上，而是基于代表者與被代表者之間的信任。更重要的是，這個立法機構的運作，受制于產生它的程序的限制，由它制定的法律不能違背正當程序，否則將不再是法律。在立法會議上，出現的諸如沒有達到法定出席人數、沒有會議記錄或者最后沒有形成法定多數等等情況，都將作為違反立法程序而使法律歸于無效。

從這里我們可以看到，奧斯丁的主權理論其實具有雙重性，當他的主權者是由單個人構成的時候，判斷法律的標準就是主權者發布的命令;而當他的主權者變成一個群體的時候，他其實是為法律確立了一個新的標準即有效性(validity)或正當程序 (appropriate process)，此時，“法律將會通過一種識別程序被確認，這種程序建立在一些作出決定的標準之上”。⑩這種有效性標準或者正當程序與奧斯丁對主權的假定是有內在沖突的，因為主權者的命令不受制于任何法律因素，作為一種權勢的體現，它是任意的、變化無常的以及不可預測的。然而一旦這種正當程序成為檢驗法律的標準，法律產生的過程，勢必就要公開化了，并且將會伴隨著公眾的參與。

如此一來，主權與臣民之間也就不存在難以逾越的鴻溝了，終于，奧斯丁的主權理論暴露出了相互矛盾的破綻。他對社會契約論批判的出發點就開始動搖，既然那個發布命令的人有些時候需要接受正當程序的檢驗，那么又怎么能說主權是不言自明的呢?由代表者們組成的立法機構須遵循一定的立法程序，而這些程序建立在這個社會的成員對這些組織形成的公共規則，以及一些正義觀念 (the public order of institutions and some conceptions of justice)有基本的了解之上。[8](P453)可以說，奧斯丁的主權概念其實摻雜了道德的考慮，因為它與代表者或者被選舉者建立起了相關性，然而代表者或被選舉者卻正是社會契約得以建構起來的不可或缺的關鍵一環。并且，奧斯丁的另一主權理論，從根本上來說，來源于一個社會中的成員具有的基本道德觀念，或者說是對規則和正義的訴求，而這些也正是社會契約論者們對人性的基本假設。

(三)法律自足:奧斯丁的謊言

社會契約論者們，在奧斯丁的實證法理學看來，總是想把道德或倫理上的義務轉換為法律上的義務。奧斯丁試圖通過固守主權概念的純粹性來維護法律科學的獨立性，將倫理和道德等因素徹底排除在法律起源問題之外。遺憾的是，奧斯丁的主權理論并沒有為他批判社會契約論提供一個非常牢靠的支撐點，它其實還是混入了道德和倫理的因素，至于這一點，可能連奧斯丁本人都沒有注意到。在他看來，真正的法理學僅僅是一門關于實際存在的由人制定的法的科學，其他的一切都不屬于此范圍，而且也不應該被引入法理學的研究范圍。然而，奧斯丁真的將他在演講文集中的主張貫徹始終了嗎，或者說奧斯丁眼中是否真的就只有實際存在的由人制定的法而沒有其他?也許，我們對奧斯丁的認識，不應該局限于他最為后人所熟知的主張和觀念，而應該對他的思想有個全面和整體的把握。

其實，奧斯丁的準確意義上的法，不僅包括實際存在的由人制定的法，還包括上帝法或神法，上帝法很多時候是不明確的，因為它不能通過像主權者這樣的命令發布者來認識，而只能通過神的啟示。功利原則就是了解上帝命令的標記渠道，它符合人類行為的真正趨向，這就要求“我們必須運用功利原則對我們行為就一般的善或幸福而言所產生的效果作出解釋”，雖然功利并非上帝法得以產生的最好淵源，但它還是可以作為“引導我們摸向最高義務的淵源的一項指南”，也可以說，“功利原則是我們行為當下的標準，或者直接尺度”。但是，一個特定社會中的成員的行為，并不能直接以功利原則背后的一般的善作為標準，因為每個人對一般功利的理解都不一樣，人們很難在每一件事情上都達成一致的共識。

因而，體現一般的善的規則就必不可少，這些規則通過主權者命令的形式發布，世俗的主權者必須接受上帝法的約束，神法是所有由人類自己制定的法的最終檢驗標準。像19世紀英國功利主義者一樣，正是由于尋求最大快樂是人類本性構成的一部分，一般的善或快樂也就成了立法的動因，這種因果解釋構成了奧斯丁主張的基礎。同時奧斯丁的觀念中似乎還蘊含著這樣一種觀念，即令社會厭惡的法律僅僅是忽視一般功利的結果。[9](P159)在奧斯丁看來，法律是什么不能與法律應該如何相混淆，后者是立法科學需要解決的問題，屬于倫理或道義科學的范疇，而前者才是真正的法理學所應當關注的。然而，對實在法或規則的因果關系的解釋，似乎又在立法和實在法之間架起了相互聯系的橋梁，功利原則成為純粹法理學和立法科學得以溝通的中介，法律和主權等概念開始受到一般的善和最大多數人的最大快樂的重新審視。由此，奧斯丁嚴格區分法律與道德或倫理的任務也許是失敗的，他的主權和法律需要與一般功利保持內在的一致性。其實，奧斯丁本人很少提及主權和法律等概念的基礎或者來源問題，其原因很大程度上是一旦他將對這些概念的討論公開建立在功利基礎之上，會引發關于法律和道德的無休無止的爭議，而將法理學與對實在法的價值判斷糾結在一起，是他最不愿看到的結果。

既然奧斯丁本人也意識到功利原則的道德維度，那么為何他還是將其納入法理學的研究范圍呢?也就是說，一方面，從適用體現功利原則的普遍規則和這些規則對人類本性的倫理反映來看，實在法因此可以說來源于自然法;另一方面，奧斯丁本人一直主張應該建立一門純粹的法律科學，它僅僅關涉嚴格意義上的實在法。為解決這一矛盾，奧斯丁給出了非常實際的理由，為了便利法律體系日復一日的重復運作，有必要對實際存在的法進行分析性的說明和建構，以使社會成員能夠知曉使用不同法律術語的后果。[10](P656-658)因此，為了完成這項使社會成員更好地認識法律的概念和術語的工作，法理學需要作出巨大的努力，而區分道德倫理和純粹的法律就是最重要的一步。同時，人類的行為總是會趨向快樂和幸福，盡管功利原則并不是很明確和完善，但是它仍然是我們認識神法或自然法的必要工具。從根本上說，在一個真實的社會中，實在法不可能完全脫離神法或自然法而存在，法律也不可能徹底隔絕于道德和倫理等因素的影響。相反，法律、實在道德和倫理原則是作為一個有機體而存在的，對于一個社會整體而言都是不可分離的重要組成部分。

事實上，奧斯丁曾經計劃過要寫一本討論法理學與倫理學之間的諸原則及其相互關系的理論著作，寫這本書的意向在他那本演講集中，也曾經被粗略提及，“實證法、實際道德以及構成檢驗兩者的諸項原則是一個巨大有機整體的必不可少和相互聯系的部分。對它們的一些本質作出解釋，呈現出它們共同的關系就是本書作者打算寫這種書的目的”。?從這里，我們可以看出，奧斯丁其實有一個比較宏偉的寫作計劃，第一步是單獨分析法律是什么，這是法理學的真正研究對象，因為它只關心實際存在的法和法的存在，而不理會道德倫理因素和法的優劣問題;只有走完了第一步，他才打算開始第二個階段的工作，將法律、實際道德和原則看作一個有機聯系的整體。

(四)理論具有誤解的性質?

透過奧斯丁對社會契約論的批判，我們發現，很多時候奧斯丁是站在一個錯誤的起點上來發起攻擊的，他無形中為自己樹立了一個便于利用和解構的對象，盡管這個批判對象很大程度上是他本身虛構或想象出來的。

就本文的分析來看，奧斯丁至少存在兩個方面的誤解:其一，是他對社會契約的理解。通過對霍布斯、盧梭等人的著作的解讀，他們設想的社會契約與奧斯丁批判的社會契約不完全一致，社會契約論者主張從人的本性出發，認為契約是人們為了避免無休止的戰爭狀態和自我保存而在相互之間訂立的，每個人讓渡自己的自然權利以求得秩序和安全。在這里，人們對主權或政治僅僅具有最低限度的理解，即建立一套規則以保護個體的財產和自由。?而奧斯丁的理解則不同，主權者對義務尤其是法律義務來說，是先在的，臣民之間不可能設定法律義務，它只能通過主權者的命令發布。在他看來，對于法律規則和道德規則得以存在的基本目的來說，社會契約的假設純粹是多余的。其二，是他對羅馬法及其概念的膚淺認識。雖然在奧斯丁的寫作中，我們經常能發現他對羅馬法的具體運用，但是種種證據表明奧斯丁對羅馬法的掌握根本說不上是熟練，他僅僅是學會了羅馬法中進行系統化分析的方面，以及一些他比較關心的重點詞匯，部分原因是他只在德國逗留了短短的一年時間，沒有足夠的時間和精力對羅馬法作全面的了解和研習。更重要的是，出于迫切地改造當時英國混亂無序的法律狀況的目的，他對羅馬法的概念和詞匯進行了功利性的利用。不過，對他來說，值得慶幸的是，他的英國聽眾毫無疑問比他還不了解羅馬法。

其實，超越對奧斯丁的分析，類似的情形并非僅僅發生在奧斯丁身上，最后得出的結果可能是，無論是對奧斯丁的批判，還是后來的學者對奧斯丁的理解和認識，其實都存在著誤解的成分。哈特在批駁奧斯丁和反對傳統定義模式時就偏離了奧斯丁的本意。當從日常語言分析出發，探討法律的概念問題時，哈特認為，奧斯丁將命令作為構成法律的核心概念，不能說明所有法律的特征，某一社會中的法律除了義務性規定之外，還有大量的授權性規定，而這些顯然就不能單單用命令來說明。在這里，奧斯丁實際上將主權者建立在一個持槍人模型(gunman model)之上，它以暴力威脅為支撐，隨之而來的問題是，在主權者的命令和強盜發出的威脅之間有什么不同?至少在哈特看來，法律應該不同于單純的強制，它必須具有合法的權威，也就是法律要有他所說的持有內在觀點的人的自愿接受。哈特還指出，奧斯丁的命令說沒有顧及法律普遍性的兩個維度，即法律是針對行為的一般類型以及它適用于某一類型的人或所有人。[11](P21)然而，這些在哈特眼中的奧斯丁的缺陷明顯被放大了，有些根本就不是奧斯丁本人的觀點，有些則被哈特故意縮小了其中的意義范圍。[12](P1491-1492)哈特對奧斯丁的中心批判就是那個以威脅為后盾的主權者命令(order backed by threat)，但是奧斯丁本人經常使用的卻是command而非order，許多被哈特視為是奧斯丁所主張的法律基本概念，從奧斯丁本人的觀點來看其實并不是法律所要討論的構成要素。同時最為哈特所忽略的情形是，奧斯丁的命令說是在一個獨立的政治社會背景下提出的，發布命令的主權者不僅具有政治上的優勢，也具有普遍性的優勢。

理論并不是完全被動的，它不僅會被后來的學者誤解，而且會誤解前人的理論和觀點，更重要的是它還會誤解現實。理論與實踐之間的張力不會因為理論構建得多么完美和精巧而消失，任何一個理論家都不敢宣稱自己提出的理論，能夠完全做到與實踐保持一致。現實的情形往往是，每一種理論都是在提供一種模型，并用這種模型來過濾復雜粗糙的現實，于是，理論和現實之間開始進行一場交易，“理論以其引人矚目的價值展示自身的力量和深度，代價是對現實的簡單化處理，以及誤解甚至歪曲現實”。?就我們所分析的法哲學家來看，他們越是對“什么是法”具有深刻的洞見，就越是會偏離對實踐的參與意識，想想德沃金建構的法律帝國吧，其中的理論深度恐怕連長期從事理論工作的人一時間都難以明白，實踐中的法官就更是一頭霧水，不知其所云。

也許，理論的價值不在于它揭示了某些不為人知的真理，而在于它向人們展現了一種新的思想，并且這種思想在當時看來具有非常強的說服力和吸引力。社會契約盡管是虛構的，但被當時的啟蒙運動接受了，并成功地引導資產階級推翻君主專制和封建的等級特權，進而建立起了保障公民權利和平等自由的民主政府。奧斯丁對社會契約論的批判盡管有許多不足，然而將法律作為一門科學來研究的法理學，奠定了法實證主義的理論基礎，在誤解和被誤解的同時，他還是為像哈特這樣的后繼者提供了進行理論建構的出發點。因此，我們可否這樣說:理論的發展具有誤解的可能，而對理論或現實的誤解很大程度上成就了理論自身?

注釋:

① E.C.Clark，LL.D.“Practical JurisPrudence:A Comment onAustin”，Cambridge:attheUniversityPress1883，P143.

②其實這些經典社會契約論者之所以虛構出一個社會契約，其主要目的在于形成一些基本的原則約束強大的公權力，以保障社會成員的基本人權。因此既然這些涉及政體安排的基本原則和權利，在我們的生活中如此重要，那么為何我們還要借助這個在某些情況下還可能會中止的契約模型呢，何不直接將“權力”建立在“權利”之上。More statements， Please see， Max Atkinson:“Hobbes Locke and Lousseau in Los Angeles:A RePly”，17 Alternative L.J.2161992.

③ See， Jill Srauffer:“Sovereignty and Subjection:Transcendence and Trace of the Order and Anachy in the Positive Law”， 19 Austl.Feminist L.J.342003.

④ M.F.Hoeflich:“John Austin and JosePh Story:Two Nineteenth Century PersPectives on the Utility of the Civil Law for the Common Lawyer”， 29 Am.J.Legal Hist.421985.

⑤ Robert Moles:“John Austin Reconsider”， 36 N.Ir.Legal.Q.2111985.

⑥實際上，邊沁的著作在奧斯丁出版演講集之后的很多年，才得以正式出版，其影響力遠不及奧斯丁，其中的部分原因，就是他這種對任何事物和概念都做細致分類的“學術癖”。Jeremy Betham:“An Introduction To the PrinciPles of Morals and Legislation”，Methuen＆ Co.Ltd 1982， see Preface xxxix.

⑦ W.L.Morison:“Some Myth About Positivism”，68 Yale.L.J.2281958-1959.

⑧在盧梭看來，自然狀態下的人享有完全的自由，那時的人們不知道什么是欺詐和壓迫、欲望和榮譽;所謂的文明化進程是人類天性開始墮落的產物，人與人之間也就不再平等了，而國家和法律正是維護這種不平等的工具。Rousseau:“The Discourses and other early Political writings”，edited and translated by Victor Gourevitch，Cambridge University Press 1997，P161171-173.

⑨ Rousseau:“The Social Contract and other later Political writings”， edited and translated by Victor Gourevitch， Cambridge University Press 1997， P 49-50.

⑩ Pavlos Eleftheriadis:“Austin and the Electors”， 24 Can.J.L.＆ JurisPrudence 446-4472011.

? Robert Moles:“John Austin Reconsider”， 36 N.Ir.Legal.Q.2001985.

?傳統的社會契約論主張與古典自由主義其實是一脈相承的，作為一種“必要的惡”，政府扮演著守夜人的角色，公民社會才是人與人之間進行交往建立關系的真正領域。Justin Cruickshank:“Ethnocentrism，Social Contract Liberalism and Positivistic-Conservatism:Rorty's Three Theses on Politics”， Res Publica 2000， 6(1)， 1-23.

? Brian L.Bix:“John Austin and Constructing Theories of Law”， 24 Can.J.L.＆ JurisPrudence 4352011.

[1]Jill Srauffer.Sovereignty and Subjection:Transcendence and Trace of the Order and Anachy in the Positive Law，19 Austl.Feminist L.J.292003.

[2]Robert Moles.John Austin Reconsider， 36 N.Ir.Legal.Q.215-2161985.

[3]W.G.Hamond.John Austin and His Wife，1 Green Bag 491889.

[4]M.F.Hoeflich. John Austin and JosePh Story:Two Nineteenth Century PersPectives on the Utility of the Civil Law for the Common Lawyer.， 29 Am.J.Legal Hist.481985.

[5]William MacNeil.John Austin or Jane Austin？ The Province of JurisPrudence Determined in Pride and Prejudice， 4 Law Text Culture 181998.

[6]John Austin.the Province of JurisPrudence Determined，London:John Murray，Albemarle Street 1832， P364.

[7]Thomas Hobbes.Hobbes'Leviathan(rePrinted from the edition of 1651)， Oxford at the Clarendon Press，1929， P96-105.

[8]Pavlos Eleftheriadis.Austin and the Electors， 24 Can.J.L.＆ JurisPrudence 4532011.

[9]Wilfred E.Rumble.Divine Law， Utilitarian Ethnics，and Positivism JurisPrudence:A Study of the Legal PhilosoPhy of John Austin， 24 Am.J.Juris.1591979.

[10]Cornelius F.MurPhy，Jr.Austinian Natural Law，39 U.Det.L.J.656-6581961-1962.

[11]H.L.A.Hart，The ConcePt of Law(second edition)， Clarendon Press.Oxford， 1994， P21.

[12]Gerald B.Wetlaufer.Gunmen， Strawmen， and indeterminacy:H.L.A.Hart， John Austin， and The Concept of Law，82 Iowa L.Rev.1491-14921996-1997.