合同能源管理的發(fā)展瓶頸與制度創(chuàng)新

上海金能律師事務(wù)所 岳文輝 殷奇楠

合同能源管理的發(fā)展瓶頸與制度創(chuàng)新

上海金能律師事務(wù)所 岳文輝 殷奇楠

我國目前合同能源管理模式，在實際運營過程中，由于節(jié)能項目自身、政策法律、市場現(xiàn)狀、能耗難以認定等因素，導(dǎo)致許多節(jié)能服務(wù)商產(chǎn)生困惑。經(jīng)過調(diào)研發(fā)現(xiàn)在節(jié)能項目實施過程中有八個方面的原因，可能會給政府的節(jié)能扶持工作以及合同能源管理項目的雙方帶來了發(fā)展瓶頸，因而提出了相關(guān)制度創(chuàng)新的建議。

實際難題；法律難題；制度創(chuàng)新

我國目前合同能源管理模式，在實際運營過程中，由于節(jié)能項目自身、政策法律、市場現(xiàn)狀、能耗難以認定等因素，導(dǎo)致許多節(jié)能服務(wù)商產(chǎn)生了困惑。2012年筆者曾接受委托為上海地區(qū)3個大型合同能源管理項目提供了法律服務(wù)，尤其是自參與了“上海某賓館油氣改造節(jié)能”項目后深深地體會到由于項目實施過程中有八個方面的原因，給政府的節(jié)能扶持工作以及合同能源管理項目的雙方都帶來了發(fā)展瓶頸。故本文擬嘗試從當(dāng)下合同能源管理項目瓶頸的分析以及方案的解決等角度提出建議以博同行指正。

1 目前實施合同能源管理模式客觀上有八大實際難題

1.1 市場層面普遍存在的三大難題

（1）用能單位實施“合同能源管理”的積極性不高

理論上，節(jié)能服務(wù)公司幫助用能單位降低能源的使用量，減少了企業(yè)的開支，相對來說比較受民營企業(yè)的青睞，但一些大中型用能企業(yè)積極性不高。許多節(jié)能服務(wù)公司在向國有用能企業(yè)推廣合同能源管理模式時都曾“碰過壁”。原因很簡單，目前“合同能源管理”在國企和機關(guān)推廣時困難較大，除人員節(jié)能意識差之外，節(jié)能指標(biāo)考核很難落實，有時節(jié)能效益與決策層和員工沒有直接利益關(guān)系。此外，目前整體社會經(jīng)濟大形勢處于下滑狀態(tài)，也很大程度上阻礙了合同能源管理的業(yè)務(wù)發(fā)展。

（2）市場上合同能源管理運行模式極其單一，缺乏創(chuàng)新

由于合同能源管理在我國發(fā)展時間相對較短，因此在合同能源管理模式選擇上體現(xiàn)出單一特點，目前絕大多數(shù)節(jié)能服務(wù)公司和客戶之間使用的都是“BOT”模式：即由節(jié)能服務(wù)公司與用戶公司簽訂能源管理合同，為用戶提供節(jié)能診斷、項目融資、設(shè)備改造等服務(wù)，并以節(jié)能效益分享方式回收投資和獲得合理利潤，節(jié)能服務(wù)公司的節(jié)能設(shè)備在節(jié)能期限屆滿時歸屬為用戶單位所有。然而，國外的市場卻存在多元化的需求和多元化的供給，因為單一的運行模式難以適應(yīng)不同領(lǐng)域、不同企業(yè)對于節(jié)能降耗的技術(shù)和資金等不同方面、不同層次的需求。

（3）扶持性政策實施困難，節(jié)能公司普遍規(guī)模不大

雖然國務(wù)院于2010年4月6日發(fā)布了《關(guān)于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》，從四個方面出臺了對節(jié)能服務(wù)企業(yè)的扶持政策（將合同能源管理項目納入中央預(yù)算內(nèi)投資和中央節(jié)能減排專項資金支持范圍，給予資金補助或獎勵；實行稅收優(yōu)惠政策；完善會計處理制度；進一步改善金融服務(wù)）。但是到目前為止，很多地區(qū)尚未有具體實施細則，從而造成國家層面的政策在實際中實施難度加大。同時由于我國開展“合同能源管理”模式還處于初級階段，目前對采用“合同能源管理”機制運作的制度規(guī)范還不夠齊全，因而我國目前的節(jié)能服務(wù)公司普遍規(guī)模偏小，實力偏弱，不敢放手發(fā)展，導(dǎo)致根本不能滿足真正大型節(jié)能項目的需求。

1.2 節(jié)能服務(wù)公司面臨融資與納稅二大難題

（1）節(jié)能服務(wù)公司嚴重缺乏融資能力

由于需要事先墊付所有投資，合同能源管理項目的實施必須以充足的資金為前提。因此，強有力的融資支持必將成為節(jié)能服務(wù)類企業(yè)發(fā)展壯大的生命線。但是，我國大多數(shù)節(jié)能服務(wù)公司尚處于發(fā)展初期，普遍存在注冊資本小、財務(wù)制度不規(guī)范等問題，在銀行貸款審核過程中信用評級很低，銀行必然以提高擔(dān)保要求等措施來彌補。現(xiàn)實是目前我國的節(jié)能服務(wù)公司中，中小企業(yè)的比例大，這類企業(yè)大多經(jīng)濟實力較弱，無力對成批同時進行的或企業(yè)整個系統(tǒng)的大型節(jié)能技改項目實施全過程的服務(wù)，而且以分享效益型方式回收資金，期限較長。商業(yè)銀行從金融角度出發(fā)最關(guān)注的是商業(yè)貸款的安全性，沒有銀行會愿意貸款給只能拿未來收益作空頭抵押的節(jié)能服務(wù)公司，因而導(dǎo)致大量優(yōu)質(zhì)的節(jié)能項目因資金不足而難以實施。

（2）節(jié)能服務(wù)公司的稅務(wù)政策沒有穩(wěn)定性

目前，我國現(xiàn)行稅收法律體系對合同能源管理這塊產(chǎn)業(yè)的稅收規(guī)定很不明確，不同公司在不同地區(qū)交稅會有不同方式，也影響了節(jié)能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。雖然財政部、國家稅務(wù)總局已經(jīng)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展增值稅、營業(yè)稅和企業(yè)所得稅政策問題的通知》，明確了我國合同能源管理項目的具體稅收優(yōu)惠政策，但同時也強調(diào)節(jié)能服務(wù)公司實施合同能源管理項目的相關(guān)技術(shù)應(yīng)符合《合同能源管理技術(shù)通則》規(guī)定的技術(shù)要求，并且要求節(jié)能服務(wù)公司與用能企業(yè)簽訂節(jié)能效益分享型合同要符合《合同法》和《合同能源管理技術(shù)通則》等規(guī)定，才能享有相關(guān)的營業(yè)稅和增值稅優(yōu)惠。上海、北京等城市也制定了相關(guān)的財政補貼政策，如北京市出臺了《北京市合同能源管理項目扶持辦法（試行）》、《北京市節(jié)能減排專項資金支持合同能源管理項目實施細則（試行）》、《北京市能源合同管理項目節(jié)能量審核機構(gòu)管理辦法（試行）》等規(guī)范性文件，但是這些政策限制較多、并且目前仍在試行階段，這就意味著政策的局限性和不穩(wěn)定性，而這種政策的不穩(wěn)定性往往會影響節(jié)能服務(wù)公司的市場預(yù)期。

1.3 實施合同能源管理模式面臨三方面的法律難題

（1）節(jié)能違約糾紛的實際解決出現(xiàn)了法律障礙

大家知道：違約金是指為了保證合同的履行，當(dāng)事人雙方事先在合同中約定當(dāng)一方違約時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜慕疱X。合同能源管理契約作為風(fēng)險投資，其涉及的違約情形往往事后難以計算損失額，因此事先約定違約金有重要作用。但目前《合同法》中關(guān)于違約金的規(guī)定還不足以保障合同能源管理契約交易的安全。我國《合同法》第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。同時我國《合同法》第114條第2款又規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。更讓人困惑的是《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第28條規(guī)定，當(dāng)事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限；第29條規(guī)定當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

我們暫且不討論《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第28條與第29條的規(guī)定之間是否矛盾，也不討論該解釋對于保護其他合同的交易安全是否有利的問題。就合同能源管理契約而言，既然合同能源管理契約作為風(fēng)險投資，其涉及的違約情形往往事后難以計算損失額，那么其依據(jù)第28條請求人民法院增加違約金數(shù)額至實際損失額必然難以實現(xiàn)。相反，依據(jù)第29條的規(guī)定，一旦違約情形事后難以計算損失額，那么當(dāng)事人約定的違約金條款則沒有了任何意義。由此，形成了一個悖論。

（2）節(jié)能量的認定難題導(dǎo)致訴訟中的節(jié)能商極其弱勢

節(jié)能量的最終認定是合同能源管理項目中的核心問題之一。大家知道由進行節(jié)能量測量和確認的第三方機構(gòu)出具的結(jié)果認定對于節(jié)能服務(wù)公司能否獲得約定的節(jié)能效益意義重大，第三方機構(gòu)的專業(yè)性、獨立性和公正性顯得尤其重要。實踐過程中，很多糾紛的訴訟解決根源都牽扯到節(jié)能量的認定。但是遺憾的是，我國目前對于節(jié)能量的檢測沒有權(quán)威的官方機構(gòu)和監(jiān)測制度。項目業(yè)主與節(jié)能商之間對節(jié)能量的認定經(jīng)常會出現(xiàn)矛盾，主要原因就是某些單位的能量計量系統(tǒng)不齊全，造成節(jié)能量計量的量化程度不夠。目前司法實踐中第三方檢測單位很少，要對所有項目進行測試根本就是不可能的！如果單位的節(jié)能量是由各方面節(jié)能工作的綜合效益取得的，那么又怎么測算？

（3）節(jié)能合同的履行出現(xiàn)了誠信風(fēng)險

我國沒有完善的企業(yè)信用評價體系以及企業(yè)的信用狀況極其堪憂，由于合同能源管理項目大多采用節(jié)能效益分享型合同，節(jié)能服務(wù)公司按照合同投入巨資改造節(jié)能設(shè)施后，節(jié)能服務(wù)公司面臨的最大信用風(fēng)險就是用能單位能否如期分享節(jié)能效益和合理利潤？為開拓市場，節(jié)能公司往往和客戶先訂口頭協(xié)議，工程運行一年見效以后，雙方再簽訂正式合同，這樣就埋下了資金回收難的風(fēng)險。有時合同能源管理項目實施期短則一年、長則三五年，期間面臨用能企業(yè)生產(chǎn)狀況存在不確定性的問題，節(jié)能服務(wù)公司如果遇到不誠信的客戶，巨額投資很可能就血本無歸。更讓人擔(dān)心的是：在合同能源管理的實施過程中，一些用能單位因經(jīng)營管理問題和不可抗力因素導(dǎo)致無力支付節(jié)能效益，甚至有的用能單位只希望節(jié)能服務(wù)公司為其提供能源管理服務(wù)，卻不愿意同對方分享節(jié)能效益！還有，一旦用能單位經(jīng)營不善，盈利能力下降，若無其他更好的措施，勢必會壓縮生產(chǎn)規(guī)模，這樣節(jié)能改造后的設(shè)備就達不到預(yù)定負荷，能耗就會減少，預(yù)計的節(jié)能量和效益就會下降，從而導(dǎo)致節(jié)能的利潤下降。我們知道節(jié)能服務(wù)是一個新興行業(yè)，但由于市場秩序不規(guī)范，企業(yè)誠信度差，如果用能單位在項目運行見效之后毀約，或是提前終止合作，或是提出購買設(shè)備，極可能導(dǎo)致節(jié)能服務(wù)企業(yè)遭受巨大的經(jīng)濟損失甚至破產(chǎn)！

2 合同能源管理的進一步發(fā)展離不開制度的創(chuàng)新

合同能源管理這一舶來品是一種市場化的、新型的節(jié)能項目投資機制，它構(gòu)建了政府、項目業(yè)主、節(jié)能服務(wù)公司、金融機構(gòu)、節(jié)能設(shè)備提供方等多方利益共贏的機制，應(yīng)該具有很強的市場活力和發(fā)展空間。因為對政府而言，合同能源管理為緩解資源和環(huán)境的壓力提供了一條可行且可以快速推廣的機制；對項目業(yè)主而言，合同能源管理機制使其可以使用未來的節(jié)能收益為設(shè)備升級，降低運行成本，提高能源利用效率；對節(jié)能服務(wù)公司來說，合同期內(nèi)，節(jié)能服務(wù)公司可以持續(xù)分享到節(jié)能收益，該節(jié)能收益保證了節(jié)能服務(wù)公司收回前期投資，并取得收益；對銀行來說，作為為企業(yè)提供金融服務(wù)的金融機構(gòu)，可以通過對符合條件的項目提供融資服務(wù)，獲得自身收益。但是要達到這一理想目標(biāo)，對目前的行業(yè)制度進行創(chuàng)新已是迫在眉睫！筆者覺得為了目前合同能源管理市場進一步良好運行，建議在如下十個領(lǐng)域進行制度創(chuàng)新的嘗試：

（1）探索建立產(chǎn)業(yè)投資信息公開披露制度。

（2）對節(jié)能服務(wù)商的審核和資金計劃的下達，安排專門行政部門受理和審批，并對節(jié)能服務(wù)商的生產(chǎn)經(jīng)營狀況、綜合實力狀況進行公示，接受社會的監(jiān)督。

（3）對節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)的投資款進行監(jiān)督，實行專款專用。

（4）加大立法速度，就用能單位中正在使用的、使用壽命未到期且又尚未被列入高能耗的設(shè)備，是否必須全部或部分報廢更新？要制定可以操作的法律依據(jù)。

（5）加大市場改革力度，是否可以在合同能源管理領(lǐng)域嘗試“BOO”（建設(shè)——運行——擁有）及“BLT”（建設(shè)——租借——轉(zhuǎn)讓）等模式？

（6）目前很多地區(qū)的企業(yè)高管層對節(jié)能減排的重要性和緊迫性的認識還嚴重不夠，立法層面是否應(yīng)該完善建立政府下達具體的指標(biāo)，企業(yè)向政府承諾節(jié)能減排的明確目標(biāo)的法律法規(guī)？

（7）市場上能提供的國內(nèi)外先進技術(shù)非常多。哪些是先進的技術(shù)？哪些不是先進的技術(shù)？無法全面甄別，造成了技術(shù)問題的信息不對稱，為此政府是否能夠建設(shè)一個專業(yè)化的市場，優(yōu)化環(huán)境？

（8）節(jié)能服務(wù)公司要做大量的項目，就需要大量的投資和融資。節(jié)能項目不是優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，沒有抵押物，不能很快變現(xiàn)或拍賣。銀行很多時候?qū)椖康暮脡摹㈨椖抗?jié)能效益等無法做出準(zhǔn)確的判斷，最大的擔(dān)心就是貸款無法回收。所以，我們需要金融品種創(chuàng)新。政府是否應(yīng)該把銀行等融資機構(gòu)納入激勵的范圍之內(nèi)，鼓勵銀行開展這方面業(yè)務(wù)，以解決合同能源管理雖然在中國發(fā)展已有多年，但由于具體項目實施復(fù)雜、周期較長，且業(yè)務(wù)拓展缺乏有效的可持續(xù)融資渠道支持的難題？

（9）由于節(jié)能項目能耗數(shù)據(jù)難以獲得，缺乏專業(yè)的獨立項目效果檢測評審機構(gòu)，又沒有對節(jié)能項目技術(shù)改造方案和實施措施的認定，現(xiàn)在看似完美的市場化合同能源管理模式卻潛伏著難以克服的隱患。我們知道當(dāng)下的很多省份沒有對節(jié)能單位進行節(jié)能監(jiān)督。而只有完善節(jié)能監(jiān)督體系，才能更好的制止能源浪費，促進提高能源利用效率。我國合同能源管理有一個技術(shù)障礙是節(jié)能量的監(jiān)測，市場急需完善的檢測隊伍和檢測機構(gòu)！因而是否要建立一支權(quán)威、健全的檢測隊伍加強對重點用能單位的監(jiān)督執(zhí)法？

（10）立法層面，合同能源管理契約的雙方當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額是否可以達到合同的投資金額與合同預(yù)期利潤額的總和？否則對維護合同能源管理契約交易安全而言是非常不利的。

3 對于行政主管機關(guān)推薦的合同能源管理示范合同文本，建議在如下領(lǐng)域進一步細化雙方的權(quán)利義務(wù)：

（1）合同能源管理契約的定義：即對合同能源管理契約予以法律解釋。

（2）合同能源管理節(jié)能服務(wù)內(nèi)容：合同能源管理節(jié)能服務(wù)內(nèi)容和方式包括用能狀況診斷、能源效率分析、能源效率審計、管理節(jié)能檢測、項目方案設(shè)計、施工設(shè)計、原材料和設(shè)備采購、工程施工、改造、監(jiān)理、設(shè)備安裝調(diào)試、運行管理、設(shè)備保養(yǎng)和維護、人員培訓(xùn)、節(jié)能測量和驗證等節(jié)能服務(wù)。

（3）節(jié)能效益分享方式：節(jié)能效益分享方式有節(jié)能效益分享型合同、節(jié)能量保證型合同、能源費用托管型合同三種，及三種節(jié)能效益分享方式的定義。

（4）用能單位的義務(wù)：提供技術(shù)資料、工作條件；配合開展節(jié)能量測量和驗證；審核設(shè)計、施工方案；驗收項目；對設(shè)備等進行操作、維護和保養(yǎng)；設(shè)備等發(fā)生故障、損壞和丟失后的通知及配合維修和監(jiān)管。

（5）合同能源管理服務(wù)機構(gòu)的義務(wù)：將必要的設(shè)計、施工、培訓(xùn)等資料提交用能單位確認；答復(fù)用人單位的設(shè)計、施工方案意見；對用能單位指派的操作人員進行培訓(xùn)；設(shè)備的安裝、調(diào)試的質(zhì)量保證；配合開展節(jié)能量測量和驗證；項目移交前的風(fēng)險承擔(dān)；定期派人檢查項目運行情況。

（6）項目的驗收：包括功能性完工的形式，功能性完工的驗收標(biāo)準(zhǔn)以及功能性完工的驗收方法。

（7）項目的所有權(quán)：要明確用能單位在付清合同能源管理服務(wù)機構(gòu)所有投資和收益前，項目的所有權(quán)歸屬；及用能單位在付清合同能源管理服務(wù)機構(gòu)所有投資和收益后，項目的所有權(quán)歸屬；項目所有權(quán)移交時，要明確是否應(yīng)同時移交項目的技術(shù)資料；明確用能單位違約時，合同能源管理服務(wù)機構(gòu)仍享有項目所有權(quán)；用能單位不得以形成添附為由主張合同能源管理服務(wù)機構(gòu)設(shè)備或設(shè)施的所有權(quán)。

（8）明確違約責(zé)任：用能單位違反義務(wù)，合同能源管理服務(wù)機構(gòu)選擇以下幾項方式要求用能單位承擔(dān)違約責(zé)任：1）支付違約金；2）延長風(fēng)險節(jié)能效益的時間；3）增加合同能源管理服務(wù)機構(gòu)的分享比例；4）解除合同；5）要求用能單位賠償全部損失。

合同能源管理服務(wù)機構(gòu)的節(jié)能服務(wù)達不到服務(wù)質(zhì)量要求或違反義務(wù)，用能單位選擇以下幾項方式要求合同能源管理服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任：1）支付違約金；2）降低合同能源管理服務(wù)機構(gòu)的分享比例；3）解除合同，恢復(fù)原狀；4）賠償用能單位損失。

（9）項目風(fēng)險及責(zé)任劃分，包括：

項目的改進，項目的改動應(yīng)符合的條件和責(zé)任的劃分；

項目的拆除應(yīng)符合的條件和責(zé)任劃分；

項目設(shè)備的損壞或丟失以及項目設(shè)備的意外損壞責(zé)任劃分；

項目的大規(guī)模改造以及項目的停止運行或關(guān)閉應(yīng)符合的條件和責(zé)任劃分；

用能單位與項目有關(guān)的自有設(shè)備，設(shè)施的使用和更改應(yīng)符合的條件和責(zé)任劃分；

用能單位生產(chǎn)安全責(zé)任事故造成損失的責(zé)任劃分。

（10）侵權(quán)和賠償：因契約雙方所聘人員的故意和過失而導(dǎo)致任何財產(chǎn)損害或人身損害的賠償責(zé)任，以及受損害或傷害的一方對損害或傷害的發(fā)生也有過錯時，各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

（11）第三方機構(gòu)：節(jié)能服務(wù)公司與用能單位簽訂合同后，節(jié)能服務(wù)公司就要全面履行合同，在此過程中，第三方機構(gòu)就會出現(xiàn)。如果節(jié)能服務(wù)公司自身沒有進行項目方案設(shè)計及建設(shè)的技術(shù)實力，就要與第三方簽訂相關(guān)合同，因而第三方的資質(zhì)、信譽、業(yè)務(wù)能力有必要通過合同予以規(guī)范，否則對于節(jié)能服務(wù)公司和用能單位之間合同的履行情況將影響很大。

綜上所述，筆者認為，節(jié)能減排是一項長期而艱巨的經(jīng)濟發(fā)展任務(wù)。當(dāng)前，節(jié)能減排已經(jīng)成為我國經(jīng)濟發(fā)展的重要目標(biāo)，立法層面已經(jīng)落實了節(jié)約優(yōu)先戰(zhàn)略，并全面實行了資源利用總量控制、供需雙向調(diào)節(jié)、差別化管理的手段，因而大幅提高了能源資源利用效率，提升了各類資源的保障程度。在這一基礎(chǔ)上如果針對合同能源管理的政策法律、市場孵化、能耗認定等課題進一步制度創(chuàng)新，一定會使目前的節(jié)能事業(yè)走上一個新的臺階。

EMC Development Bottleneck and System Innovation

Yue wen hui,Yin qi nan

According to the current situation of Chinese EMC(Energy Management Contrac t),con fusion o f energy saving services p roviders is caused by m any fac tors,such as regu lation and law,m arket status,d ifficulties in authenticating energy consum p tion and energy saving p ro jec t itse lf.Through the survey there are eight aspec ts in the im p lem entation o f energy-saving p rojec t,which would bring the development bottleneck to the government's energy saving supporting workand both sides of EMC(Energy Management Contract)p rojects, thus it puts forward some p roposals concerning the system innovation.

p rac tica l p rob lem s,lega l p rob lem s,system innovation